O sócio-gerente de empresa cujas atividades foram encerradas de forma irregular pode responder diretamente, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas tributárias, ainda que a sociedade tenha oferecido bens à penhora. Em situações assim, o sócio-gerente não goza do benefício legal que mandaria a execução recair primeiro sobre os bens da empresa.
Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso especial de um empresário do Rio Grande do Sul que pretendia se ver livre de uma execução dirigida contra ele pela Fazenda Estadual. A firma da qual ele era sócio-gerente, e que estava sendo cobrada pelo Fisco, havia indicado à penhora um imóvel de 1.760 hectares em Mato Grosso, mas a Fazenda Pública o recusou e o juiz redirecionou a execução contra o empresário.
A responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal, afirmou o ministro Luiz Fux, relator do recurso, ressaltando que essa determinação está expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ele acrescentou que o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no artigo 135 do CTN.
A dissolução irregular da empresa, segundo o ministro, gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial. No caso do Rio Grande do Sul, foi provado que a empresa não mais operava no endereço registrado na Junta Comercial, fato que a jurisprudência do STJ considera suficiente para caracterizar a dissolução irregular.
O oferecimento do imóvel em Mato Grosso foi feito logo após o início da ação, em 2005. A Fazenda não aceitou o bem por causa da localização e também por dúvidas em relação ao valor real. Apontou indícios de dissolução irregular da firma devedora, o que foi verificado por oficial de Justiça. Ao final, o juiz determinou o redirecionamento da execução contra o sócio, sem se manifestar sobre o imóvel recusado pelo Fisco decisão mantida pelo Tribunal de Justiça.
No recurso ao STJ, o empresário alegou nulidade da decisão que redirecionou a execução sem que houvesse homologação judicial da recusa do bem nomeado à penhora pela empresa devedora, baseando-se apenas na dissolução da sociedade. Afinal, argumentou, não se levou em conta que o patrimônio da firma poderia ser suficiente para cobrir o débito e que o patrimônio pessoal do sócio-gerente só deveria responder subsidiariamente.
Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980), típico da responsabilidade subsidiária, não se aplica às situações nas quais dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (no caso, o sócio-gerente), excluindo consequentemente a responsabilidade do próprio contribuinte (no caso, a pessoa jurídica). Isso se deve ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei específica afasta a norma geral.
Caracterizada a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ressoa evidente a desnecessidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução, disse o relator, para quem foi irrelevante a omissão da Justiça gaúcha quanto à recusa, pela Fazenda, do imóvel oferecido à penhora.
Extraído de: Superior Tribunal de Justiça - 14 de Janeiro de 2011
segunda-feira, 24 de janeiro de 2011
domingo, 11 de outubro de 2009
PESSOA JURÍDICA - CAPACIDADE - EXTINÇÃO DA SOCIEDADE
PESSOA JURÍDICA - CAPACIDADE - EXTINÇÃO DA SOCIEDADE
TJMG. Direito de empresa. Justiça gratuita. Pessoa jurídica. Empresa extinta. Ilegitimidade. Carência de ação. Extinção do processo sem resolução do mérito. A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002. Desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal. A empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito.
Integra do acórdão Acórdão: Agravo de Instrumento n. 1.0024.08.971686-4/002, de Belo Horizonte.
Relator: Des. Cabral da Silva.
Data da decisão: 21.10.2008.
Número do processo: 1.0024.08.971686-4/002(1) Acórdão Indexado!
Relator: CABRAL DA SILVA
Relator do Acórdão: CABRAL DA SILVA
Data do Julgamento: 21/10/2008
Data da Publicação: 21/11/2008
EMENTA: JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - EMPRESA EXTINTA - ILEGITIMIDADE - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002. Desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal. A empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito. Preliminar suscitada de ofício e agravo julgado prejudicado.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0024.08.971686-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): BBB LTDA - AGRAVADO(A)(S): BANCO S.S. S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. CABRAL DA SILVA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM SUSCITAR PRELIMINAR ""EX OFICIO"" DE CARÊNCIA DE AÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO.
Belo Horizonte, 21 de outubro de 2008.
DES. CABRAL DA SILVA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. CABRAL DA SILVA:
VOTO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo agravante, contra decisão interlocutória de fl. 12 - TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, a qual indeferiu o pedido de assistência judiciária feito pelo ora agravante, por se tratar aquela de pessoa jurídica.
Em sua minuta recursal, a agravante alegou, em síntese, que a decisão deve ser revista, uma vez que a agravante não possuíria recursos para arcar com as custas processuais, tendo, inclusive, colacionado aos autos certidão simplificada da Junta Comercial, em que é informada da extinção da empresa. Diante do exposto, pleiteou o provimento do agravo.
Intimado, apresentou o agravado contraminuta às fls. 93/97 - TJ, na qual aduziu que a agravante não comprovou a insuficiência de recursos. Assim, deveria ser mantida a decisão, que indeferiu a gratuidade de justiça àquela.
O instrumento fora devidamente formado, de acordo com art. 525 do C.P.C., conforme cópia das procurações às fls. 16 e 22 - TJ, cópia da decisão agravada às fls. 12 - TJ, e cópia da certidão de intimação de tal decisão às fls. 12 verso - TJ.
O efeito ativo para o recurso foi indeferido, conforme decisão de fls. 87/88 - TJ.
Informações prestadas pelo magistrado a quo, às fls.101 - TJ.
O recurso foi devidamente conhecido e processado.
I - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO SUSCITADA DE OFÍCIO
A meu sentir e ver, a agravante não é parte legítima para figurar no processo, pelo que suscito preliminar, de oficio, de carência de ação, e o faço mediante os seguintes fundamentos:
A agravante pretende se ver beneficiada pelos beneplácitos da gratuidade de justiça e, para isso, alega que foi extinta e que, por esse motivo, não possui recursos para arcar com as despesas processuais.
Compulsando os autos, nota-se que os sócios que compunham a sociedade BANG BANG BURGER celebraram um distrato social, registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, em 24/09/07 (f. 58), e o presente recurso foi interposto em 02/07/08.
Ora, diante desse argumento, indago: se a pessoa jurídica foi extinta, como ela pode estar em juízo em busca de direitos, se ela não tem mais personalidade jurídica?
Sobre os pressupostos do processo, leciona Humberto Theodoro Júnior:
"Os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo são, (...), subjetivos e objetivos: Os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo: juiz e partes. Compreendem: a) a competência do juiz para a causa; b) a capacidade civil das partes; c) sua representação por advogado." (in Curso de Direito Processual Civil, v. I, 44ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 69).
Também ensina Ernane Fidélis dos Santos:
"Pressupostos processuais são, pois, requisitos necessários à constituição e desenvolvimento válidos e regulares do processo. Os pressupostos de constituição, visto do aspecto subjetivo, são a competência do juiz e a ausência de impedimento (art. 134), a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatória de quem peticiona." (in Manual de Direito Processual Civil, v. 1, 10ª ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 35).
Vê-se que, para o regular processamento do processo, deve-se observar alguns pressupostos processuais, como a capacidade postulatória.
Como se trata no caso de sociedade, convém trazer, à baila, alguns pontos acerca de sua constituição e extinção.
Sobre sociedade, leciona RUBENS REQUIÃO, in "Curso de Direito Comercial", Ed. Saraiva, Vol. I, p.345, verbis:
"A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade."
Assim que formada e registrada, a pessoa jurídica possui titularidade processual, revestindo-se de legitimidade para demandar ou ser demandado em juízo.
Portanto, a capacidade de ser parte é da sociedade, e não de seus sócios ou administradores que, em nome dela, realizam atos do comércio. A pessoa jurídica de direito privado tem legitimidade para agir por si só, sem ligação com a vontade individual das pessoas físicas que dela fazem parte.
Atente-se que a sociedade legalmente constituída possui responsabilidade patrimonial de maior repercussão, considerada a mais importante conseqüência da personalização. Há uma separação de patrimônio dos sócios e da sociedade personalizada e, conseqüentemente, a não responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade pelo princípio da autonomia patrimonial.
Entretanto, a extinção da sociedade deve ser feita de forma regular, com a devida liquidação e posterior extinção dela. Com a liquidação, caberão os ativos porventura ainda existentes da empresa a cada sócio. É que, uma vez registrado o cancelamento da empresa, deve haver a liquidação da empresa, com a apuração de haveres, ativos e passivos, fase na qual a personalidade jurídica ainda perdura, como, se pode verificar do art. 51 do CC/02, in verbis:
"Art. 51 . Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento , ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
§1º (...)
§2º (...)
§3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica".
Atente-se que, "aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia", como dispõe o art. 1109, do CCB/02.
Encerrada a liquidação, a sociedade é extinta e os credores não satisfeitos poderão exigir dos sócios, individualmente, o pagamento de seu crédito e propor contra o liquidante ação de perdas e danos, consoante art.1.110, do Código Civil em viger.
Contudo, no caso, como se pode verificar nos embargos do devedor, este, assim como o agravo, foi interposto por pessoa jurídica que se encontra extinta. Se a empresa foi extinta e dissolvida a sociedade, dissolve-se, também, o vínculo que unia, não só a pessoa dos sócios, mas, também, com todos aqueles que mantinham compromissos com a pessoa jurídica extinta.
Assim é a lição de Carlos Dias da Silva Corradi Guerra, in "Breves considerações sobre a sociedade por quotas de sociedade limitada", publicada no Júris Síntese nº 36, jul/ago 2002:
"Por dissolução das causas que impossibilitem a sua continuação ainda na vigência do contrato. Deverá, desse modo, dissolver-se extinguindo-se não só a pessoa jurídica como os vínculos contratuais que uniram os sócios."
Nesse diapasão, a empresa extinta não mais possui legitimidade para ingressar em juízo porquanto seus atos constitutivos foram encerrados.
A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002, desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal.
Assim, havendo a baixa da sociedade na Junta Comercial, cessa a capacidade civil daquela, ou seja, cessa a aptidão de ser titular de direitos e contrair obrigações. Via de conseqüência, aquela entidade jurídica deixa de existir legalmente e deixa de ter capacidade processual, haja vista o disposto no art. 7º, do CPC.
Com a extinção da sociedade BANG BANG BURGER, não é possível a formação da relação processual entre aquela pessoa jurídica e o ora agravado, tendo em vista ser a capacidade civil e processual pressuposto para constituição válida do processo.
Levando-se em conta que o presente agravo foi proposto pela empresa "BANG BANG BURGER", já extinta, verifica-se sua ilegitimidade ativa, sendo aquele, pois, carecedor de ação.
Também é entendimento jurisprudencial:
"EMENTA: PREFACIAL - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - AUTORA - PESSOA JURÍDICA EXTINTA EM DATA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - CAPACIDADES CIVIL E PROCESSUAL - INEXISTÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - APONTAMENTO DE TÍTULO LAVRADO INDEVIDAMENTE CONTRA PESSOA JURÍDICA EXTINTA REGULARMENTE - SÓCIO GERENTE - FALSA SUSPEITA DE FRAUDE - DANO MORAL - OCORRÊNCIA.Sendo as capacidades civil e processual pressupostos para a constituição válida do processo, com a extinção da pessoa jurídica autora, quando sequer havia sido ajuizada a ação, não é possível a formação da relação processual entre aquela e a parte requerida. (...)".(Número do processo: 1.0452.05.020347-3/001(1) Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA dj: 02/08/2007)
A carência de ação é a falta de uma ou mais das condições da ação, quais sejam, legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI e 301, X), o agravante será carecedor quando não estiverem presentes todas essas condições.
Destarte, a empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito.
Diante do exposto, suscito preliminar de carência de ação, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, I, do CPC. Resta, por conseguinte, prejudicado o exame do agravo.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MARCOS LINCOLN e ALBERTO ALUÍZIO PACHECO DE ANDRADE.
SÚMULA : SUSCITARAM PRELIMINAR ""EX OFICIO"" DE CARÊNCIA DE AÇÃO E JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO.
TJMG. Direito de empresa. Justiça gratuita. Pessoa jurídica. Empresa extinta. Ilegitimidade. Carência de ação. Extinção do processo sem resolução do mérito. A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002. Desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal. A empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito.
Integra do acórdão Acórdão: Agravo de Instrumento n. 1.0024.08.971686-4/002, de Belo Horizonte.
Relator: Des. Cabral da Silva.
Data da decisão: 21.10.2008.
Número do processo: 1.0024.08.971686-4/002(1) Acórdão Indexado!
Relator: CABRAL DA SILVA
Relator do Acórdão: CABRAL DA SILVA
Data do Julgamento: 21/10/2008
Data da Publicação: 21/11/2008
EMENTA: JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - EMPRESA EXTINTA - ILEGITIMIDADE - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002. Desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal. A empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito. Preliminar suscitada de ofício e agravo julgado prejudicado.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0024.08.971686-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): BBB LTDA - AGRAVADO(A)(S): BANCO S.S. S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. CABRAL DA SILVA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM SUSCITAR PRELIMINAR ""EX OFICIO"" DE CARÊNCIA DE AÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO.
Belo Horizonte, 21 de outubro de 2008.
DES. CABRAL DA SILVA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. CABRAL DA SILVA:
VOTO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo agravante, contra decisão interlocutória de fl. 12 - TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, a qual indeferiu o pedido de assistência judiciária feito pelo ora agravante, por se tratar aquela de pessoa jurídica.
Em sua minuta recursal, a agravante alegou, em síntese, que a decisão deve ser revista, uma vez que a agravante não possuíria recursos para arcar com as custas processuais, tendo, inclusive, colacionado aos autos certidão simplificada da Junta Comercial, em que é informada da extinção da empresa. Diante do exposto, pleiteou o provimento do agravo.
Intimado, apresentou o agravado contraminuta às fls. 93/97 - TJ, na qual aduziu que a agravante não comprovou a insuficiência de recursos. Assim, deveria ser mantida a decisão, que indeferiu a gratuidade de justiça àquela.
O instrumento fora devidamente formado, de acordo com art. 525 do C.P.C., conforme cópia das procurações às fls. 16 e 22 - TJ, cópia da decisão agravada às fls. 12 - TJ, e cópia da certidão de intimação de tal decisão às fls. 12 verso - TJ.
O efeito ativo para o recurso foi indeferido, conforme decisão de fls. 87/88 - TJ.
Informações prestadas pelo magistrado a quo, às fls.101 - TJ.
O recurso foi devidamente conhecido e processado.
I - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO SUSCITADA DE OFÍCIO
A meu sentir e ver, a agravante não é parte legítima para figurar no processo, pelo que suscito preliminar, de oficio, de carência de ação, e o faço mediante os seguintes fundamentos:
A agravante pretende se ver beneficiada pelos beneplácitos da gratuidade de justiça e, para isso, alega que foi extinta e que, por esse motivo, não possui recursos para arcar com as despesas processuais.
Compulsando os autos, nota-se que os sócios que compunham a sociedade BANG BANG BURGER celebraram um distrato social, registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, em 24/09/07 (f. 58), e o presente recurso foi interposto em 02/07/08.
Ora, diante desse argumento, indago: se a pessoa jurídica foi extinta, como ela pode estar em juízo em busca de direitos, se ela não tem mais personalidade jurídica?
Sobre os pressupostos do processo, leciona Humberto Theodoro Júnior:
"Os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo são, (...), subjetivos e objetivos: Os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo: juiz e partes. Compreendem: a) a competência do juiz para a causa; b) a capacidade civil das partes; c) sua representação por advogado." (in Curso de Direito Processual Civil, v. I, 44ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 69).
Também ensina Ernane Fidélis dos Santos:
"Pressupostos processuais são, pois, requisitos necessários à constituição e desenvolvimento válidos e regulares do processo. Os pressupostos de constituição, visto do aspecto subjetivo, são a competência do juiz e a ausência de impedimento (art. 134), a capacidade de ser parte, a capacidade processual e a capacidade postulatória de quem peticiona." (in Manual de Direito Processual Civil, v. 1, 10ª ed., Saraiva, São Paulo, 2003, p. 35).
Vê-se que, para o regular processamento do processo, deve-se observar alguns pressupostos processuais, como a capacidade postulatória.
Como se trata no caso de sociedade, convém trazer, à baila, alguns pontos acerca de sua constituição e extinção.
Sobre sociedade, leciona RUBENS REQUIÃO, in "Curso de Direito Comercial", Ed. Saraiva, Vol. I, p.345, verbis:
"A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade."
Assim que formada e registrada, a pessoa jurídica possui titularidade processual, revestindo-se de legitimidade para demandar ou ser demandado em juízo.
Portanto, a capacidade de ser parte é da sociedade, e não de seus sócios ou administradores que, em nome dela, realizam atos do comércio. A pessoa jurídica de direito privado tem legitimidade para agir por si só, sem ligação com a vontade individual das pessoas físicas que dela fazem parte.
Atente-se que a sociedade legalmente constituída possui responsabilidade patrimonial de maior repercussão, considerada a mais importante conseqüência da personalização. Há uma separação de patrimônio dos sócios e da sociedade personalizada e, conseqüentemente, a não responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade pelo princípio da autonomia patrimonial.
Entretanto, a extinção da sociedade deve ser feita de forma regular, com a devida liquidação e posterior extinção dela. Com a liquidação, caberão os ativos porventura ainda existentes da empresa a cada sócio. É que, uma vez registrado o cancelamento da empresa, deve haver a liquidação da empresa, com a apuração de haveres, ativos e passivos, fase na qual a personalidade jurídica ainda perdura, como, se pode verificar do art. 51 do CC/02, in verbis:
"Art. 51 . Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento , ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
§1º (...)
§2º (...)
§3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica".
Atente-se que, "aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia", como dispõe o art. 1109, do CCB/02.
Encerrada a liquidação, a sociedade é extinta e os credores não satisfeitos poderão exigir dos sócios, individualmente, o pagamento de seu crédito e propor contra o liquidante ação de perdas e danos, consoante art.1.110, do Código Civil em viger.
Contudo, no caso, como se pode verificar nos embargos do devedor, este, assim como o agravo, foi interposto por pessoa jurídica que se encontra extinta. Se a empresa foi extinta e dissolvida a sociedade, dissolve-se, também, o vínculo que unia, não só a pessoa dos sócios, mas, também, com todos aqueles que mantinham compromissos com a pessoa jurídica extinta.
Assim é a lição de Carlos Dias da Silva Corradi Guerra, in "Breves considerações sobre a sociedade por quotas de sociedade limitada", publicada no Júris Síntese nº 36, jul/ago 2002:
"Por dissolução das causas que impossibilitem a sua continuação ainda na vigência do contrato. Deverá, desse modo, dissolver-se extinguindo-se não só a pessoa jurídica como os vínculos contratuais que uniram os sócios."
Nesse diapasão, a empresa extinta não mais possui legitimidade para ingressar em juízo porquanto seus atos constitutivos foram encerrados.
A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, consoante art. 45, caput, do Código Civil de 2002, desta feita, sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição, após a dissolução, conforme art. 51, §3º, do mesmo diploma legal.
Assim, havendo a baixa da sociedade na Junta Comercial, cessa a capacidade civil daquela, ou seja, cessa a aptidão de ser titular de direitos e contrair obrigações. Via de conseqüência, aquela entidade jurídica deixa de existir legalmente e deixa de ter capacidade processual, haja vista o disposto no art. 7º, do CPC.
Com a extinção da sociedade BANG BANG BURGER, não é possível a formação da relação processual entre aquela pessoa jurídica e o ora agravado, tendo em vista ser a capacidade civil e processual pressuposto para constituição válida do processo.
Levando-se em conta que o presente agravo foi proposto pela empresa "BANG BANG BURGER", já extinta, verifica-se sua ilegitimidade ativa, sendo aquele, pois, carecedor de ação.
Também é entendimento jurisprudencial:
"EMENTA: PREFACIAL - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - AUTORA - PESSOA JURÍDICA EXTINTA EM DATA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - CAPACIDADES CIVIL E PROCESSUAL - INEXISTÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - APONTAMENTO DE TÍTULO LAVRADO INDEVIDAMENTE CONTRA PESSOA JURÍDICA EXTINTA REGULARMENTE - SÓCIO GERENTE - FALSA SUSPEITA DE FRAUDE - DANO MORAL - OCORRÊNCIA.Sendo as capacidades civil e processual pressupostos para a constituição válida do processo, com a extinção da pessoa jurídica autora, quando sequer havia sido ajuizada a ação, não é possível a formação da relação processual entre aquela e a parte requerida. (...)".(Número do processo: 1.0452.05.020347-3/001(1) Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA dj: 02/08/2007)
A carência de ação é a falta de uma ou mais das condições da ação, quais sejam, legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI e 301, X), o agravante será carecedor quando não estiverem presentes todas essas condições.
Destarte, a empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo, estando de fato ausente uma das condições da ação, pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito.
Diante do exposto, suscito preliminar de carência de ação, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, I, do CPC. Resta, por conseguinte, prejudicado o exame do agravo.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MARCOS LINCOLN e ALBERTO ALUÍZIO PACHECO DE ANDRADE.
SÚMULA : SUSCITARAM PRELIMINAR ""EX OFICIO"" DE CARÊNCIA DE AÇÃO E JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
TJSC. Desconsideração da pessoa jurídica. Art. 50 do CC/2002. No que consiste. Para coibir a fraude, a doutrina criou, a partir de precedentes jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”. Por essa teoria, autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude, ignorando a autonomia patrimonial. Desse modo, torna-se possível a responsabilização direta, pessoal e ilimitadamente, do sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade, mantendo-se as penhora procedidas sobre os bens particulares dos sócios.
Integra do acórdão Acórdão: Apelação Cível n. 2003.013929-0, de Criciúma.
Relator: Des. Carlos Prudêncio.
Data da decisão: 25.02.2008.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 432, edição de 29.04.08, p. 64.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. FRAUDE RECONHECIDA. PENHORAS MANTIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. Para coibir a fraude, a doutrina criou, a partir de precedentes jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”. Por essa teoria, autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude, ignorando a autonomia patrimonial. Desse modo, torna-se possível a responsabilização direta, pessoal e ilimitadamente, do sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade, mantendo-se as penhora procedidas sobre os bens particulares dos sócios.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2003.013929-0, da comarca de Criciúma (2ª Vara Cível), em que é apelante Transportes G. Ltda, e apelada RMCC:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Adoto o relatório de fls. 37 e 38, acrescentando que a Dra. Gabriela Gorini MArtignago Coral, Juíza de Direito, rejeitou os embargos à execução, mantendo as penhoras no tocante aos bens particulares dos sócios, reconhecendo a fraude nas alienações posteriores à citação, na ação de conhecimento e, consequentemente, condenou o embargante ao pagamento das custas processuais.
Inconformada, apela a embargante sustentando, em síntese, que: a) o pleito de nulidade da segunda penhora não foi analisado com fulcro no artigo 667 do Código de Processo Civil; e b) não há nada nos autos que comprove a respeito da dissolução irregular do sociedade ou que tenham os sócios agido com excesso de poder ou com infração à lei.
Por fim, pugna pela reforma da sentença.
Contra-razões recursais devidamente apresentadas (fls. 58 a 62).
VOTO
Impende, de início, destacar excerto da r. sentença proferida pelo Togado de primeiro grau, a qual esclarece com propriedade o deslinde das circunstâncias fáticas do processo principal, senão vejamos (fls. 39 e 40), verbis:
(...) Verifica-se que a ação de conhecimento movida por RMCC foi julgada procedente, condenando-se a firma TRANSPORTES G. LTDA., cujo representante legal é AZ a ressarcir à autora a importância constante de fls. 220.
O recurso interposto pelo vencido foi julgado deserto (fls. 242).
Apurado o montante devido em liquidação de sentença, à época restou homologado o cálculo pela decisão de fls. 263.
Às fls. 273 foi solicitada a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios da empresa devedora – AZ e sua mulher OCZ, o que foi deferido à fls. 291.
A citação pessoal da devedora não logrou êxito porque, segundo o meirinho certificou às fls. 294, não estava mais em funcionamento no endereço constante dos autos, tendo sido ainda informado que a firma não existe mais.
Foi, então, procedido o arresto do bem matriculado sob n. 17.651 (fls. 316), de propriedade de Amilcar Zanelatto, cuja impenhorabilidade foi reconhecida nos embarogs apensos.
O devedor foi citado por edital (fls. 307) e, tendo fluido in albis o prazo para pagamento ou nomeação de bens, restaram penhorados os bens matriculados sob n. 38.171 e 2.286, todos do 1º Ofício do Registro Imobiliário (fls. 324), com intimação de AMILCAR ZANELATTO e sua esposa, que recusaram o ciente e o encargo de depositários.
Foi nomeado depositário dos bens e lavrado termo às fls. 329.
Tecidas tais considerações, verifica-se que a ação de conhecimento foi proposta em 14-8-1989 e que o réu Transportes G. Ltda. Foi citado em audiência ocorrida em 15-9-1989 (fls. 54).
O bem matriculado sob n. 38.171 integrava o patrimônio de AMILCAR ZANELATTO E SUA MULHER desde 13-7-1989, tendo sido transferido em 31-3-1993 para GIOVANI ZANELATTO e, posteriormente a VENÍCIO PIZZOLLO (fls. 352).
O bem matriculado sob n. 2.286 integrava igualmente o patrimônio do representante do devedor, AM.Z, desde 15-4-1982, tendo sido transferido a AD.Z em 31-3-1993, recaindo sobre o mesmo, a partir de 7-3-1995, hipoteca em favor do BADESC (fls. 351).
Os dois imóveis foram objeto de transferência simultânea a duas pessoas de patrocínio idêntico àquele dos sócios-representantes legais da devedora, que não está mais em atividade.
O embargante não logrou demonstrar regularidade da baixa na Junta Comercial e o fato de ter sido regularizada a situação na Prefeitura Municipal (fls. 13), não descaracteriza a responsabilidade dos sócios, impondo-se a manutenção da decisão anterior com a despersonalização do ente devedor (...)
É cediço que, para a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário o preenchimento de determinados requisitos, pois se trata de medida extrema e excepcional.
São duas as vertentes para a teoria da despersonalização ou desconsideração da pessoa jurídica: a teoria da concepção subjetivista que implica na configuração da fraude e da insolvência e a teoria da concepção objetivista que exige apenas a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social.
O Código Civil de 2002 preceitua:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O art. 10 do Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919 que “Regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada”, dispõe:
Art. 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.
FÁBIO ULHOA COELHO in Manual de direito comercial, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 116, leciona que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica que deriva do Código Civil de 1916, art. 20, pode dar ensejo à realização de fraudes.
Para coibir a fraude, a doutrina criou, a partir de precedentes jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”.
Por esta teoria, autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial. Deste modo, torna-se possível a responsabilização direta, pessoal e ilimitadamente, do sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade.
MÁRCIA REGINA FRIGERI in “A Responsabilidade dos Sócios e Administradores, e a Desconsideração da Pessoa Jurídica”, Revista da AJURIS, ano XXVI, n. 77, março de 2000, Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, p. 125/139, escreveu:
(...) O artigo 10 do Decreto 3.708/19, que pode ser combinado com o artigo 333 do Código Comercial, estabelece que o sócio-gerente ou quem der o nome à firma, sempre que agir com excesso de mandato, em desacordo com a lei ou o contrato, estará pessoalmente comprometido e responderá solidária e ilimitadamente com todos os seus bens particulares, tanto perante a sociedade como perante terceiros.
A insigne professora, Genacéia da Silva Alberton, aprofunda o estudo do preceito legal retro, dissertando que se o sócio-gerente da sociedade limitada praticar atos estranhos aos objetivos sociais, agir com culpa ou dolo, deve assumir perante a sociedade e o terceiro de boa-fé a plena legitimidade passiva.
(...) TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
“(...) A propósito, desvendando os sócios, através da pessoa jurídica, e considerando-os dominantes, está-se despersonalizando a sociedade mercantil.
Importa frisar que dentre os contribuidores do estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica destacam-se: Maurice Wormser, Rolf Serick, Piero Verrucoli, Fábio Konder Comparato e Tulio Ascarelli.
No Brasil, a desconsideração da pessoa jurídica também é tida como a desestimação da pessoa jurídica. Os ingleses e os norte-americanos chamam-na de disregard of legal entity; os alemães referem-se a Durchgriff, penetração da personalidade jurídica; os italianos reportam-se ao superamento della personalità giurídica; os franceses denominam-na de mise à l’écart de la personalité morale e os argentinos de teoría de la penetración.
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica nada mais é do que a despersonalização da sociedade, tendo por objetivo a responsabilização do sócio ou da outra pessoa jurídica, a ela ligada, pela prática de um ato fraudulento ou abusivo, convalidando o ato jurídico e tornando ineficazes os efeitos da pessoa jurídica.
Mediante a aplicação da teoria da desconsideração da sociedade mercantil procede-se à violação do dogma criado pelo artigo 20 do Código Civil.
Marçal Justen Filho, com proficiência, ensina que dentre os elementos conjugadores da formação do conceito da desconsideração da pessoa jurídica podem ser citados:
- Existência de uma ou mais sociedades personificadas, onde os sócios, pessoas físicas ou jurídicas, são tratados distintamente da sociedade, e as diversas sociedades personificadas, porém vinculadas entre si por laços de coligação ou controle, são tratadas individualmente.
- Ignorância dos efeitos da personificação, ou seja, afastamento das regras e preceitos alusivos à personificação societária.
- Ignorância de tais efeitos para o caso concreto. Na configuração da desconsideração da pessoa jurídica não ocorre a retirada da sua validade e existência, apenas suspendem-se os efeitos da personificação relativamente a um ato específico, a um período determinado da sua atividade ou a um relacionamento específico entre a pessoa jurídica e outra pessoa.
- Manutenção da validade de atos jurídicos. A desconsideração da pessoa jurídica não é sinônimo de invalidação dos atos jurídicos. Os atos jurídicos reputam-se válidos, porém os efeitos da personalidade jurídica são considerados ineficazes. Caso o ato apresentar-se carente de elemento ou de pressuposto de validade não há oportunidade para o superamento da personalidade jurídica.
- A fim de evitar o perecimento de um interesse. A finalidade da desconsideração é ignorar os efeitos da personificação da pessoa jurídica em determinado caso concreto, face ao risco que a conduta adotada possa sacrificar um interesse tutelado pelo direito”.
“(...) Impera ressalvar que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não objetiva proteger tão-somente os créditos de natureza comercial, mas os de cunho cível também, como é o caso da prestação de direitos e indenizações por atos ilícitos.
A FRAUDE E O ABUSO DE DIREITO NA DESESTIMAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O escopo principal da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é livrar-se da fraude e do abuso praticados através de uma pessoa jurídica, autorizando o juiz a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica face às pessoas que a integram. O abuso e a fraude, neste desiderato, apresentam-se com o propósito de burlar uma obrigação legal ou contratual e prejudicar terceiros.
A fraude aqui referida é considerada em sentido amplo, abrangendo a fraude à lei, aos credores e até mesmo entre os membros da pessoa jurídica. Outrossim, o abuso referendado, representa o exercício de um direito além dos limites estabelecidos pelo sistema jurídico.
Assim, o ato da pessoa jurídica que fugir às finalidades impostos pelo Direito é imputado ao sócio, de forma tal como se ela não existisse, ou imputado a outra pessoa jurídica de que se tenha utilizado, ou se escondido sob a sua forma.
Verificados abusos ou fraudes, o direito dos sócios de verem distinta da pessoa jurídica as pessoas e seus patrimônios é superado, passando, por conseguinte, as obrigações da sociedade a terem resguardo nos seus bens. Os sócios que, através das vestes da pessoa jurídica praticarem tais ilicitudes, não ficarão imunes a sanções.
O Superior Tribunal de Justiça em REsp n. 86.502-SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma do STJ, j. 21-5-1996, RSTJ 90/280 decidiu que a pessoa jurídica deve ser considerada como uma mera associação de pessoas se é utilizada para frustrar o interesse público ou proteger a fraude:
Desconsideração da pessoa jurídica. Pressupostos. Embargos de devedor. É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores.
Trechos do v. acórdão:
Nessas condições, incensurável que se coíba essa manobra mediante a aplicação dos princípios éticos e jurídicos que compõem a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo a penhora alcançar bens do real e efetivo devedor, Eduardo Santos Guimarães, estejam em nome deste ou de uma das entidades por detrás das quais atuava.
Embora sustenta que a desconsideração da personalidade jurídica deva sempre ser feita em função do poder de controle societário, Fábio Konder Comparato observa que ‘uma larga corrente teórica e jurisprudencial tem procurado justificar esse efeito de afastamento de personalidade com as noções de abuso de direito e de fraude à lei’ (O poder de Controle na Sociedade Anônima, 2ª edição, 1977, pág. 273).
Se eventualmente não se vislumbrar na hipótese o poder de controle e nem a fraude, por certo não há como não reconhecer, ao menos, a existência de abuso do direito de se valer da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, disso fazendo meio de frustrar a garantia dos credores, indesejáveis efeitos que hão de ser evitados mediante a aplicação da teoria do disregard of corporate entitiy.
Não há como deixar de prestigiar a solução dada à hipótese concreta pela respeitável sentença recorrida de se tentar para a conhecida advertência contida em voto do Juiz Sanborn da Suprema Corte Norte-Americana, citado no original por Fábio Comparato e ora livremente traduzido: ‘Quando a noção de pessoa jurídica é usada para frustrar o interesse público, justificar o errado, proteger a fraude ou defender o crime, a lei considerará a pessoa jurídica como uma associação de pessoas (‘when the notion of legal entity is used tod defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons’ – obra citada, pág. 274, nota de rodapé 58)
Na análise da doutrina e da jurisprudência acima transcritas, verifica-se que deveria estar nítida a intenção dos sócios de desvirtuar a função da empresa no intuito de fraudar a obrigação assumida, o que se evidencia do caso dos autos.
Ora, não há nos autos elementos probatórios capazes de demonstrar o encerramento regular das atividades da empresa embargante, inclusive, não mais funcionando no endereço declinado na exordial, tampouco possuindo bens para suportar a condenação proferida na ação principal.
Portanto, é dever dos sócios arcarem com tal ônus, ademais, vale dizer, que quando do ajuizamento da demanda principal, esses alienaram os imóveis os quais integravam seu patrimônio (ano de 1993), caracterizando a intenção de fraude.
No tocante a alegação de ausência de depositário, reputa-se inverossímel, haja vista estar o depósito devidamente formalizado.
Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer a fraude e manter as penhoras já procedidas, negando-se provimento ao recurso.
Integra do acórdão Acórdão: Apelação Cível n. 2003.013929-0, de Criciúma.
Relator: Des. Carlos Prudêncio.
Data da decisão: 25.02.2008.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 432, edição de 29.04.08, p. 64.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. FRAUDE RECONHECIDA. PENHORAS MANTIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. Para coibir a fraude, a doutrina criou, a partir de precedentes jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”. Por essa teoria, autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude, ignorando a autonomia patrimonial. Desse modo, torna-se possível a responsabilização direta, pessoal e ilimitadamente, do sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade, mantendo-se as penhora procedidas sobre os bens particulares dos sócios.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2003.013929-0, da comarca de Criciúma (2ª Vara Cível), em que é apelante Transportes G. Ltda, e apelada RMCC:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Adoto o relatório de fls. 37 e 38, acrescentando que a Dra. Gabriela Gorini MArtignago Coral, Juíza de Direito, rejeitou os embargos à execução, mantendo as penhoras no tocante aos bens particulares dos sócios, reconhecendo a fraude nas alienações posteriores à citação, na ação de conhecimento e, consequentemente, condenou o embargante ao pagamento das custas processuais.
Inconformada, apela a embargante sustentando, em síntese, que: a) o pleito de nulidade da segunda penhora não foi analisado com fulcro no artigo 667 do Código de Processo Civil; e b) não há nada nos autos que comprove a respeito da dissolução irregular do sociedade ou que tenham os sócios agido com excesso de poder ou com infração à lei.
Por fim, pugna pela reforma da sentença.
Contra-razões recursais devidamente apresentadas (fls. 58 a 62).
VOTO
Impende, de início, destacar excerto da r. sentença proferida pelo Togado de primeiro grau, a qual esclarece com propriedade o deslinde das circunstâncias fáticas do processo principal, senão vejamos (fls. 39 e 40), verbis:
(...) Verifica-se que a ação de conhecimento movida por RMCC foi julgada procedente, condenando-se a firma TRANSPORTES G. LTDA., cujo representante legal é AZ a ressarcir à autora a importância constante de fls. 220.
O recurso interposto pelo vencido foi julgado deserto (fls. 242).
Apurado o montante devido em liquidação de sentença, à época restou homologado o cálculo pela decisão de fls. 263.
Às fls. 273 foi solicitada a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios da empresa devedora – AZ e sua mulher OCZ, o que foi deferido à fls. 291.
A citação pessoal da devedora não logrou êxito porque, segundo o meirinho certificou às fls. 294, não estava mais em funcionamento no endereço constante dos autos, tendo sido ainda informado que a firma não existe mais.
Foi, então, procedido o arresto do bem matriculado sob n. 17.651 (fls. 316), de propriedade de Amilcar Zanelatto, cuja impenhorabilidade foi reconhecida nos embarogs apensos.
O devedor foi citado por edital (fls. 307) e, tendo fluido in albis o prazo para pagamento ou nomeação de bens, restaram penhorados os bens matriculados sob n. 38.171 e 2.286, todos do 1º Ofício do Registro Imobiliário (fls. 324), com intimação de AMILCAR ZANELATTO e sua esposa, que recusaram o ciente e o encargo de depositários.
Foi nomeado depositário dos bens e lavrado termo às fls. 329.
Tecidas tais considerações, verifica-se que a ação de conhecimento foi proposta em 14-8-1989 e que o réu Transportes G. Ltda. Foi citado em audiência ocorrida em 15-9-1989 (fls. 54).
O bem matriculado sob n. 38.171 integrava o patrimônio de AMILCAR ZANELATTO E SUA MULHER desde 13-7-1989, tendo sido transferido em 31-3-1993 para GIOVANI ZANELATTO e, posteriormente a VENÍCIO PIZZOLLO (fls. 352).
O bem matriculado sob n. 2.286 integrava igualmente o patrimônio do representante do devedor, AM.Z, desde 15-4-1982, tendo sido transferido a AD.Z em 31-3-1993, recaindo sobre o mesmo, a partir de 7-3-1995, hipoteca em favor do BADESC (fls. 351).
Os dois imóveis foram objeto de transferência simultânea a duas pessoas de patrocínio idêntico àquele dos sócios-representantes legais da devedora, que não está mais em atividade.
O embargante não logrou demonstrar regularidade da baixa na Junta Comercial e o fato de ter sido regularizada a situação na Prefeitura Municipal (fls. 13), não descaracteriza a responsabilidade dos sócios, impondo-se a manutenção da decisão anterior com a despersonalização do ente devedor (...)
É cediço que, para a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário o preenchimento de determinados requisitos, pois se trata de medida extrema e excepcional.
São duas as vertentes para a teoria da despersonalização ou desconsideração da pessoa jurídica: a teoria da concepção subjetivista que implica na configuração da fraude e da insolvência e a teoria da concepção objetivista que exige apenas a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social.
O Código Civil de 2002 preceitua:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O art. 10 do Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919 que “Regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada”, dispõe:
Art. 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.
FÁBIO ULHOA COELHO in Manual de direito comercial, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 116, leciona que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica que deriva do Código Civil de 1916, art. 20, pode dar ensejo à realização de fraudes.
Para coibir a fraude, a doutrina criou, a partir de precedentes jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, da Inglaterra e da Alemanha, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”.
Por esta teoria, autoriza-se o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial. Deste modo, torna-se possível a responsabilização direta, pessoal e ilimitadamente, do sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade.
MÁRCIA REGINA FRIGERI in “A Responsabilidade dos Sócios e Administradores, e a Desconsideração da Pessoa Jurídica”, Revista da AJURIS, ano XXVI, n. 77, março de 2000, Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, p. 125/139, escreveu:
(...) O artigo 10 do Decreto 3.708/19, que pode ser combinado com o artigo 333 do Código Comercial, estabelece que o sócio-gerente ou quem der o nome à firma, sempre que agir com excesso de mandato, em desacordo com a lei ou o contrato, estará pessoalmente comprometido e responderá solidária e ilimitadamente com todos os seus bens particulares, tanto perante a sociedade como perante terceiros.
A insigne professora, Genacéia da Silva Alberton, aprofunda o estudo do preceito legal retro, dissertando que se o sócio-gerente da sociedade limitada praticar atos estranhos aos objetivos sociais, agir com culpa ou dolo, deve assumir perante a sociedade e o terceiro de boa-fé a plena legitimidade passiva.
(...) TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
“(...) A propósito, desvendando os sócios, através da pessoa jurídica, e considerando-os dominantes, está-se despersonalizando a sociedade mercantil.
Importa frisar que dentre os contribuidores do estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica destacam-se: Maurice Wormser, Rolf Serick, Piero Verrucoli, Fábio Konder Comparato e Tulio Ascarelli.
No Brasil, a desconsideração da pessoa jurídica também é tida como a desestimação da pessoa jurídica. Os ingleses e os norte-americanos chamam-na de disregard of legal entity; os alemães referem-se a Durchgriff, penetração da personalidade jurídica; os italianos reportam-se ao superamento della personalità giurídica; os franceses denominam-na de mise à l’écart de la personalité morale e os argentinos de teoría de la penetración.
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica nada mais é do que a despersonalização da sociedade, tendo por objetivo a responsabilização do sócio ou da outra pessoa jurídica, a ela ligada, pela prática de um ato fraudulento ou abusivo, convalidando o ato jurídico e tornando ineficazes os efeitos da pessoa jurídica.
Mediante a aplicação da teoria da desconsideração da sociedade mercantil procede-se à violação do dogma criado pelo artigo 20 do Código Civil.
Marçal Justen Filho, com proficiência, ensina que dentre os elementos conjugadores da formação do conceito da desconsideração da pessoa jurídica podem ser citados:
- Existência de uma ou mais sociedades personificadas, onde os sócios, pessoas físicas ou jurídicas, são tratados distintamente da sociedade, e as diversas sociedades personificadas, porém vinculadas entre si por laços de coligação ou controle, são tratadas individualmente.
- Ignorância dos efeitos da personificação, ou seja, afastamento das regras e preceitos alusivos à personificação societária.
- Ignorância de tais efeitos para o caso concreto. Na configuração da desconsideração da pessoa jurídica não ocorre a retirada da sua validade e existência, apenas suspendem-se os efeitos da personificação relativamente a um ato específico, a um período determinado da sua atividade ou a um relacionamento específico entre a pessoa jurídica e outra pessoa.
- Manutenção da validade de atos jurídicos. A desconsideração da pessoa jurídica não é sinônimo de invalidação dos atos jurídicos. Os atos jurídicos reputam-se válidos, porém os efeitos da personalidade jurídica são considerados ineficazes. Caso o ato apresentar-se carente de elemento ou de pressuposto de validade não há oportunidade para o superamento da personalidade jurídica.
- A fim de evitar o perecimento de um interesse. A finalidade da desconsideração é ignorar os efeitos da personificação da pessoa jurídica em determinado caso concreto, face ao risco que a conduta adotada possa sacrificar um interesse tutelado pelo direito”.
“(...) Impera ressalvar que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica não objetiva proteger tão-somente os créditos de natureza comercial, mas os de cunho cível também, como é o caso da prestação de direitos e indenizações por atos ilícitos.
A FRAUDE E O ABUSO DE DIREITO NA DESESTIMAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O escopo principal da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é livrar-se da fraude e do abuso praticados através de uma pessoa jurídica, autorizando o juiz a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica face às pessoas que a integram. O abuso e a fraude, neste desiderato, apresentam-se com o propósito de burlar uma obrigação legal ou contratual e prejudicar terceiros.
A fraude aqui referida é considerada em sentido amplo, abrangendo a fraude à lei, aos credores e até mesmo entre os membros da pessoa jurídica. Outrossim, o abuso referendado, representa o exercício de um direito além dos limites estabelecidos pelo sistema jurídico.
Assim, o ato da pessoa jurídica que fugir às finalidades impostos pelo Direito é imputado ao sócio, de forma tal como se ela não existisse, ou imputado a outra pessoa jurídica de que se tenha utilizado, ou se escondido sob a sua forma.
Verificados abusos ou fraudes, o direito dos sócios de verem distinta da pessoa jurídica as pessoas e seus patrimônios é superado, passando, por conseguinte, as obrigações da sociedade a terem resguardo nos seus bens. Os sócios que, através das vestes da pessoa jurídica praticarem tais ilicitudes, não ficarão imunes a sanções.
O Superior Tribunal de Justiça em REsp n. 86.502-SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma do STJ, j. 21-5-1996, RSTJ 90/280 decidiu que a pessoa jurídica deve ser considerada como uma mera associação de pessoas se é utilizada para frustrar o interesse público ou proteger a fraude:
Desconsideração da pessoa jurídica. Pressupostos. Embargos de devedor. É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores.
Trechos do v. acórdão:
Nessas condições, incensurável que se coíba essa manobra mediante a aplicação dos princípios éticos e jurídicos que compõem a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo a penhora alcançar bens do real e efetivo devedor, Eduardo Santos Guimarães, estejam em nome deste ou de uma das entidades por detrás das quais atuava.
Embora sustenta que a desconsideração da personalidade jurídica deva sempre ser feita em função do poder de controle societário, Fábio Konder Comparato observa que ‘uma larga corrente teórica e jurisprudencial tem procurado justificar esse efeito de afastamento de personalidade com as noções de abuso de direito e de fraude à lei’ (O poder de Controle na Sociedade Anônima, 2ª edição, 1977, pág. 273).
Se eventualmente não se vislumbrar na hipótese o poder de controle e nem a fraude, por certo não há como não reconhecer, ao menos, a existência de abuso do direito de se valer da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, disso fazendo meio de frustrar a garantia dos credores, indesejáveis efeitos que hão de ser evitados mediante a aplicação da teoria do disregard of corporate entitiy.
Não há como deixar de prestigiar a solução dada à hipótese concreta pela respeitável sentença recorrida de se tentar para a conhecida advertência contida em voto do Juiz Sanborn da Suprema Corte Norte-Americana, citado no original por Fábio Comparato e ora livremente traduzido: ‘Quando a noção de pessoa jurídica é usada para frustrar o interesse público, justificar o errado, proteger a fraude ou defender o crime, a lei considerará a pessoa jurídica como uma associação de pessoas (‘when the notion of legal entity is used tod defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons’ – obra citada, pág. 274, nota de rodapé 58)
Na análise da doutrina e da jurisprudência acima transcritas, verifica-se que deveria estar nítida a intenção dos sócios de desvirtuar a função da empresa no intuito de fraudar a obrigação assumida, o que se evidencia do caso dos autos.
Ora, não há nos autos elementos probatórios capazes de demonstrar o encerramento regular das atividades da empresa embargante, inclusive, não mais funcionando no endereço declinado na exordial, tampouco possuindo bens para suportar a condenação proferida na ação principal.
Portanto, é dever dos sócios arcarem com tal ônus, ademais, vale dizer, que quando do ajuizamento da demanda principal, esses alienaram os imóveis os quais integravam seu patrimônio (ano de 1993), caracterizando a intenção de fraude.
No tocante a alegação de ausência de depositário, reputa-se inverossímel, haja vista estar o depósito devidamente formalizado.
Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer a fraude e manter as penhoras já procedidas, negando-se provimento ao recurso.
sábado, 11 de outubro de 2008
O protesto de cheque prescrito é indevido
EMENTA
O protesto de cheque prescrito é indevido. Tal prescrição refere-se à perda da força executiva do cheque.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO n° 7.014.744-3. Comarca de São Paulo.
ACORDAM, em Décima Nona Câmara de Direito Privado-E do Tribunal de Justiça, por votação unânime, em conceder provimento ao recurso Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls 34/36, cujo relatório se adota e que julgou improcedente o pedido da autora. Nas razões de apelação (fls 56/59) a apelante disse que o cheque protestado estava sim prescrito, assim o protesto foi ilegítimo e a ação deveria ter sido julgada procedente. Vieram as contra-razões, tendo o apelado afirmado que a sentença deve ser mantida. Este é o relatório
O recurso foi apresentado tempestivamente e preparado regularmente, dessa forma deve ser conhecido
Passa-se a analisar o recurso.
O título prescrito não deve ser levado a protesto e, no caso do cheque, isso se relaciona à sua força executiva e não à possibilidade de sua cobrança por outros meios. A respeito da viabilidade do protesto de cheque prescrito encontramos uma ementa dizendo ser isso possível:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Cambial - Cheque - Protesto tardio de título prescrito - Admissibilidade - Fato que não configura abuso, e sim exercício regular de um direito - Dever de indenizar inexistente – Recurso improvido, com observação (Apelação Cível n 1 210 406- 0 - São Paulo - 22a Câmara de Direito Privado – Relator Matheus Fontes -28 11 06-V.U.- Voto n 15 081).
Contudo, a maioria das vozes da jurisprudência é contra:
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto Cheque prescrito - Lavratura do protesto do título após ultrapassado o prazo previsto no art 48 da Lei 7 357/8J Inadmissibilidade - Desnecessidade da prestação de caução provisóna para a concessão de liminar – voto vencido (1o TACSP) RT 767/269
CHEQUE - Titulo prescrito – protesto. Inadmissibilidade - Cancelamento determinado Recurso provido (1o TACivSP - Ement) R/J 612/117 TUTELA ANTECIPADA - Ação declaratóna de inexigibilidade de título - Exigência de caução no valor do retendo título - Descabimento - Cheque prescrito - Cártula que não tem mais força executiva, não podendo ter sido tirado o seu protesto cambial - Divulgação do protesto suspensa, independentemente de caução - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 038 177-4 - Santos - 23a Câmara de Direito Privado - Relator Oséas Davi Viana - 09 11 05 - VU - Voto n 7425)
DANO MORAL - Protesto indevido de cheque prescrito e pedido de falência - Indenização - Cabimento - Recurso provido (Apelação n 191.655-4/3- 00 - Bragança Paulista - 9a Câmara "A" de Direito Privado - Relator Jayme Martins de Oliveira Neto -22 11 05-V U - Voto n 215)
CAMBIAL - Cheque - Título prescrito - Reconhecimento - Sustação do protesto cambial - Admissibilidade - Desaparecimento da relação cambial
- Configuração - Medida que apresenta-se inoperante e deixa de ter utilidade para o credor - Hipótese que serviria apenas de instrumento de pressão, em verdadeiro abuso de direito - Inadmissibilidade - Recurso improvido
(Apelação n 7.047.572-8 - Barretes - 11a Câmara de Direito Privado - Relator Gilberto Pinto dos Santos - 09.02.06 -VU - Voto n 7 195) caf
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto - Cheque - Título prescrito – Reconhecimento - Desaparecimento da relação cambial - Protesto
inoperante e que não aproveita o credor – Sustação que se determina - Procedência da cautelar e principal - Recurso provido (Apelação Cível n 1 195 453-7 - Tupã - 11a Câmara de Direito Privado - Relator: Gilberto Pinto dos Santos - 26 01.06 -VU - Voto n 7 140)
DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Verba devida, ante a caracterização de ato ilícito decorrente da violação do artigo 33, da Lei do Cheque - Precedentes - Recurso da ré improvido (Apelação Cível n° 1 103 255-0 - São Paulo - 21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo -22 03.06-V U - Voto n° 13 880)saa
CAMBIAL - Cheque prescrito - Protesto levado a efeito cinco anos depois de sua emissão – Medida absolutamente desnecessária e sem qualquer
interesse - Credora que poderia exercer seu direito de ação com base do artigo 51 da Lei de Cheques - Inteligência do artigo 33, da Lei n° 7 357/85 -
Cancelamento determinado - recurso provido nesse sentido (Apelação Cível n° 1 250 366-3 -21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo - 02.08 06-V.U - Voto n° 14 645) saa
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto - Titulo prescrito - Reconhecimento -Cheque enviado a protesto após decorrido o prazo de apresentação - Procedência da cautelar e da declaratória de
inexigibilidade do título - Recurso improvido (Apelação Cível n 7 031 086-0 - São Paulo - 24a Câmara de Direito Privado - Relator Salles Vieira -05 09 06- V.U – Voto n 6510) crb
CAMBIAL - Cheque - Prescrição – Tutela antecipada pretendida para determinar a sustação dos, efeitos do protesto de cheque prescrito Indeferimento - Irrazoabilidade - Legitimidade do pedido - Desnecessidade do protesto para viabilizar a cobrança, judicial do débito - Antecipação de tutela concedida. Recurso provido para esse fim, por maioria (Agravo de Instrumento n 7.094 983-4 - Bauru - 18a Câmara de Direito Privado - Relator William Marinho – 28.09.2006 - M V - Voto n 10.103) qsg
BANCO DE DADOS - Órgãos de proteção ao crédito - Cheque prescrito levado a apontamento em cartório de protesto e lista de inadimplentes - Inadmissibilidade - Cártula protestada após anos de sua emissão, inexistindo, por parte da credora, ação de cobrança - Hipótese, ademais, a ensejar indenização por danos morais - Inteligência dos artigos 33 e 59 da Lei n° 7 357/85 e artigo 43, § 5o do Código de Defesa do Consumidor - Precedente do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido nesse sentido (Apelação Cível n° 7 023 808-1 - São Paulo - 20a Câmara de Direito Privado - Relator: Francisco Giaquinto - 25 07.06 - V U - Voto n° 570) saa
TUTELA ANTECIPADA - Ação de anulação de protesto c/c pedido de condenação por dano moral - Pretensão de sustação dos efeitos do protesto do cheque emitido pelo autor- Cabimento - Cheque que já estava prescrito quando levado a protesto – Efeitos negativos deste para o crédito do requerente configurados - Presença do "fumus boni júris" e do "periculum m mora" (Código de Processo Civil, artigo 273, § 7o) - Antecipação de tutela de natureza cautelar concedida - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 112 221-9 - Jundiaí - 23a Câmara de Direito Privado - Relator Oséas Davi Viana - 31.01.07 - VU - Voto n 8512) rro
CAMBIAL - Protesto - Cheque prescrito Inadmissibilidade - Providência extemporânea e, portanto, ilegítima - Cancelamento do protesto. Necessidade - Exclusão, ainda, do nome da autora órgãos de proteção ao crédito - Recursos providos (Apelação Cível n 7 124.629-6 - São Paulo – 19ª Câmara de Direito Privado - Relator. Ricardo Negrão -27.03.07 - VU - Voto n 6.677)jbgdj / /
CAMBIAL - Cheque - Protesto - Cancelamento - Título protestado meses após prazo de apresentação - Irregularidade - Lei n° 7357/85 - Irrazoabilidade da manutenção de protesto de título prescrito – Sustação definitiva protesto determinada - Medida cautelar de sustação de protesto procedente - Recurso parcialmente provido para esse fim (Apelação Cível n 1 213 518-7 - Penápolis -14a Câmara de Direito Privado - Relator Melo Colombi - 23 05 07 -V.U.- Voto n. 17027Q psr
DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Pedido indenizatório - Inadmissibilidade - Devedora que ao emitir a cártula assumiu os riscos que poderiam advir do não-cumprimento da obrigação - Determinação, no entanto, do cancelamento do protesto - Inteligência do artigo 33 da Lei n 7 357/85 - Recurso provido em parte nesse sentido (Apelação Cível n 7 108 370-8 - Garça - 21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo - 25 04 07-VU - Voto n 16 242)saa
CAMBIAL - Cheque - Titulo prescrito -
Apontamento para protesto quase três anos após a emissão da cártula - Descabimento - Ocorrência do lapso prescricional da ação executiva - Art 59 da Lei 7357/85 - Perda da executividade do título, mas não da sua exigibilidade - Abusividade da medida restritiva caracterizada - Declaratória de inexigibilidade precedida de medida cautelar procedentes - Recurso desprovido (Apelação n° 7 024.854-7 - Santa Bárbara D’Oeste - 20ª Câmara de Direito Pnvado - 24/04/07 – Des Francisco Giaquinto -vu.-V. 1579) wtcn /V
PRESCRIÇÃO - Cambial - Cheque prescrito - Protesto cambial - Arguição de nulidade do título - danos morais - Prescrição reconhecida - Cancelamento
do protesto -Art 33 e 59 da Lei 7357/85 Cobrança não ajuizada pela credora - Danos morais devidos, fixados dentro dos princípios da prudência da razoabilidade - Recurso provido para esse fim (Apelação rf/7 022 784-
2 - Porto Ferreira - 20a Câmara de Direito Privado - TUTELA ANTECIPADA - Ação declaratória de cancelamento de protesto de cheque prescrito cumulada com indenização por danos morais – Pretensão ao cancelamento do protesto e exclusão da negativação de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito - Admissibilidade - Prescrição da cártula caracterizada - Título apresentado para protesto além do prazo previsto na Lei Federal n° 7 357/85 - Cheque emitido em 2000 e protestado em 2002 - Perda da eficácia do cheque evidenciada - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 146 854-3 - Guarulhos - 20a Câmara de Direito Privado - Re/ator Francisco Giaquinto - 05 06 07 -V U - Voto n. 1725) aça
CAMBIAL - Cheque - Título prescrito – Protesto do título efetuado em prazo superior ao de apresentação - Inadmissibilidade - Existência de proibição legal expressa - Aplicação do art 48, da Lei Federal n 7357/85 - Sustação do protesto - Admissibilidade - Recurso não provido (Apelação cível n 7 010 855-5 - Bauru -11a Câmara de Direito Privado - Relator Gilberto dos Santos - 02 08 07 - VU - Voto n 9588) aca
Entende este juízo que a razão está com a maioria tendo em vista o disposto no art 48 da Lei Federal 7 357/1985.
Art 48 O protesto ou as declarações do artigo antenor devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, ANTES DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-sé no primeiro dia útil seguinte (grifo nosso) .
Assim, o protesto de cheque prescrito é vedado e a ação deve ser julgada procedente, com o cancelamento do protesto Ante o exposto, CONCEDE-SE PROVIMENTO ao recurso Presidiu o julgamento, sem voto, o Des JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA e dele participaram os Juizes ALEXANDRE DAVID MALFATTI e EDISON TETSUZO NAMBA.
São Paulo, 29 de agosto de 2008
O protesto de cheque prescrito é indevido. Tal prescrição refere-se à perda da força executiva do cheque.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO n° 7.014.744-3. Comarca de São Paulo.
ACORDAM, em Décima Nona Câmara de Direito Privado-E do Tribunal de Justiça, por votação unânime, em conceder provimento ao recurso Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls 34/36, cujo relatório se adota e que julgou improcedente o pedido da autora. Nas razões de apelação (fls 56/59) a apelante disse que o cheque protestado estava sim prescrito, assim o protesto foi ilegítimo e a ação deveria ter sido julgada procedente. Vieram as contra-razões, tendo o apelado afirmado que a sentença deve ser mantida. Este é o relatório
O recurso foi apresentado tempestivamente e preparado regularmente, dessa forma deve ser conhecido
Passa-se a analisar o recurso.
O título prescrito não deve ser levado a protesto e, no caso do cheque, isso se relaciona à sua força executiva e não à possibilidade de sua cobrança por outros meios. A respeito da viabilidade do protesto de cheque prescrito encontramos uma ementa dizendo ser isso possível:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Cambial - Cheque - Protesto tardio de título prescrito - Admissibilidade - Fato que não configura abuso, e sim exercício regular de um direito - Dever de indenizar inexistente – Recurso improvido, com observação (Apelação Cível n 1 210 406- 0 - São Paulo - 22a Câmara de Direito Privado – Relator Matheus Fontes -28 11 06-V.U.- Voto n 15 081).
Contudo, a maioria das vozes da jurisprudência é contra:
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto Cheque prescrito - Lavratura do protesto do título após ultrapassado o prazo previsto no art 48 da Lei 7 357/8J Inadmissibilidade - Desnecessidade da prestação de caução provisóna para a concessão de liminar – voto vencido (1o TACSP) RT 767/269
CHEQUE - Titulo prescrito – protesto. Inadmissibilidade - Cancelamento determinado Recurso provido (1o TACivSP - Ement) R/J 612/117 TUTELA ANTECIPADA - Ação declaratóna de inexigibilidade de título - Exigência de caução no valor do retendo título - Descabimento - Cheque prescrito - Cártula que não tem mais força executiva, não podendo ter sido tirado o seu protesto cambial - Divulgação do protesto suspensa, independentemente de caução - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 038 177-4 - Santos - 23a Câmara de Direito Privado - Relator Oséas Davi Viana - 09 11 05 - VU - Voto n 7425)
DANO MORAL - Protesto indevido de cheque prescrito e pedido de falência - Indenização - Cabimento - Recurso provido (Apelação n 191.655-4/3- 00 - Bragança Paulista - 9a Câmara "A" de Direito Privado - Relator Jayme Martins de Oliveira Neto -22 11 05-V U - Voto n 215)
CAMBIAL - Cheque - Título prescrito - Reconhecimento - Sustação do protesto cambial - Admissibilidade - Desaparecimento da relação cambial
- Configuração - Medida que apresenta-se inoperante e deixa de ter utilidade para o credor - Hipótese que serviria apenas de instrumento de pressão, em verdadeiro abuso de direito - Inadmissibilidade - Recurso improvido
(Apelação n 7.047.572-8 - Barretes - 11a Câmara de Direito Privado - Relator Gilberto Pinto dos Santos - 09.02.06 -VU - Voto n 7 195) caf
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto - Cheque - Título prescrito – Reconhecimento - Desaparecimento da relação cambial - Protesto
inoperante e que não aproveita o credor – Sustação que se determina - Procedência da cautelar e principal - Recurso provido (Apelação Cível n 1 195 453-7 - Tupã - 11a Câmara de Direito Privado - Relator: Gilberto Pinto dos Santos - 26 01.06 -VU - Voto n 7 140)
DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Verba devida, ante a caracterização de ato ilícito decorrente da violação do artigo 33, da Lei do Cheque - Precedentes - Recurso da ré improvido (Apelação Cível n° 1 103 255-0 - São Paulo - 21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo -22 03.06-V U - Voto n° 13 880)saa
CAMBIAL - Cheque prescrito - Protesto levado a efeito cinco anos depois de sua emissão – Medida absolutamente desnecessária e sem qualquer
interesse - Credora que poderia exercer seu direito de ação com base do artigo 51 da Lei de Cheques - Inteligência do artigo 33, da Lei n° 7 357/85 -
Cancelamento determinado - recurso provido nesse sentido (Apelação Cível n° 1 250 366-3 -21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo - 02.08 06-V.U - Voto n° 14 645) saa
MEDIDA CAUTELAR - Sustação de protesto - Titulo prescrito - Reconhecimento -Cheque enviado a protesto após decorrido o prazo de apresentação - Procedência da cautelar e da declaratória de
inexigibilidade do título - Recurso improvido (Apelação Cível n 7 031 086-0 - São Paulo - 24a Câmara de Direito Privado - Relator Salles Vieira -05 09 06- V.U – Voto n 6510) crb
CAMBIAL - Cheque - Prescrição – Tutela antecipada pretendida para determinar a sustação dos, efeitos do protesto de cheque prescrito Indeferimento - Irrazoabilidade - Legitimidade do pedido - Desnecessidade do protesto para viabilizar a cobrança, judicial do débito - Antecipação de tutela concedida. Recurso provido para esse fim, por maioria (Agravo de Instrumento n 7.094 983-4 - Bauru - 18a Câmara de Direito Privado - Relator William Marinho – 28.09.2006 - M V - Voto n 10.103) qsg
BANCO DE DADOS - Órgãos de proteção ao crédito - Cheque prescrito levado a apontamento em cartório de protesto e lista de inadimplentes - Inadmissibilidade - Cártula protestada após anos de sua emissão, inexistindo, por parte da credora, ação de cobrança - Hipótese, ademais, a ensejar indenização por danos morais - Inteligência dos artigos 33 e 59 da Lei n° 7 357/85 e artigo 43, § 5o do Código de Defesa do Consumidor - Precedente do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido nesse sentido (Apelação Cível n° 7 023 808-1 - São Paulo - 20a Câmara de Direito Privado - Relator: Francisco Giaquinto - 25 07.06 - V U - Voto n° 570) saa
TUTELA ANTECIPADA - Ação de anulação de protesto c/c pedido de condenação por dano moral - Pretensão de sustação dos efeitos do protesto do cheque emitido pelo autor- Cabimento - Cheque que já estava prescrito quando levado a protesto – Efeitos negativos deste para o crédito do requerente configurados - Presença do "fumus boni júris" e do "periculum m mora" (Código de Processo Civil, artigo 273, § 7o) - Antecipação de tutela de natureza cautelar concedida - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 112 221-9 - Jundiaí - 23a Câmara de Direito Privado - Relator Oséas Davi Viana - 31.01.07 - VU - Voto n 8512) rro
CAMBIAL - Protesto - Cheque prescrito Inadmissibilidade - Providência extemporânea e, portanto, ilegítima - Cancelamento do protesto. Necessidade - Exclusão, ainda, do nome da autora órgãos de proteção ao crédito - Recursos providos (Apelação Cível n 7 124.629-6 - São Paulo – 19ª Câmara de Direito Privado - Relator. Ricardo Negrão -27.03.07 - VU - Voto n 6.677)jbgdj / /
CAMBIAL - Cheque - Protesto - Cancelamento - Título protestado meses após prazo de apresentação - Irregularidade - Lei n° 7357/85 - Irrazoabilidade da manutenção de protesto de título prescrito – Sustação definitiva protesto determinada - Medida cautelar de sustação de protesto procedente - Recurso parcialmente provido para esse fim (Apelação Cível n 1 213 518-7 - Penápolis -14a Câmara de Direito Privado - Relator Melo Colombi - 23 05 07 -V.U.- Voto n. 17027Q psr
DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Pedido indenizatório - Inadmissibilidade - Devedora que ao emitir a cártula assumiu os riscos que poderiam advir do não-cumprimento da obrigação - Determinação, no entanto, do cancelamento do protesto - Inteligência do artigo 33 da Lei n 7 357/85 - Recurso provido em parte nesse sentido (Apelação Cível n 7 108 370-8 - Garça - 21a Câmara de Direito Privado - Relator Itamar Gamo - 25 04 07-VU - Voto n 16 242)saa
CAMBIAL - Cheque - Titulo prescrito -
Apontamento para protesto quase três anos após a emissão da cártula - Descabimento - Ocorrência do lapso prescricional da ação executiva - Art 59 da Lei 7357/85 - Perda da executividade do título, mas não da sua exigibilidade - Abusividade da medida restritiva caracterizada - Declaratória de inexigibilidade precedida de medida cautelar procedentes - Recurso desprovido (Apelação n° 7 024.854-7 - Santa Bárbara D’Oeste - 20ª Câmara de Direito Pnvado - 24/04/07 – Des Francisco Giaquinto -vu.-V. 1579) wtcn /V
PRESCRIÇÃO - Cambial - Cheque prescrito - Protesto cambial - Arguição de nulidade do título - danos morais - Prescrição reconhecida - Cancelamento
do protesto -Art 33 e 59 da Lei 7357/85 Cobrança não ajuizada pela credora - Danos morais devidos, fixados dentro dos princípios da prudência da razoabilidade - Recurso provido para esse fim (Apelação rf/7 022 784-
2 - Porto Ferreira - 20a Câmara de Direito Privado - TUTELA ANTECIPADA - Ação declaratória de cancelamento de protesto de cheque prescrito cumulada com indenização por danos morais – Pretensão ao cancelamento do protesto e exclusão da negativação de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito - Admissibilidade - Prescrição da cártula caracterizada - Título apresentado para protesto além do prazo previsto na Lei Federal n° 7 357/85 - Cheque emitido em 2000 e protestado em 2002 - Perda da eficácia do cheque evidenciada - Recurso provido (Agravo de Instrumento n 7 146 854-3 - Guarulhos - 20a Câmara de Direito Privado - Re/ator Francisco Giaquinto - 05 06 07 -V U - Voto n. 1725) aça
CAMBIAL - Cheque - Título prescrito – Protesto do título efetuado em prazo superior ao de apresentação - Inadmissibilidade - Existência de proibição legal expressa - Aplicação do art 48, da Lei Federal n 7357/85 - Sustação do protesto - Admissibilidade - Recurso não provido (Apelação cível n 7 010 855-5 - Bauru -11a Câmara de Direito Privado - Relator Gilberto dos Santos - 02 08 07 - VU - Voto n 9588) aca
Entende este juízo que a razão está com a maioria tendo em vista o disposto no art 48 da Lei Federal 7 357/1985.
Art 48 O protesto ou as declarações do artigo antenor devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, ANTES DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-sé no primeiro dia útil seguinte (grifo nosso) .
Assim, o protesto de cheque prescrito é vedado e a ação deve ser julgada procedente, com o cancelamento do protesto Ante o exposto, CONCEDE-SE PROVIMENTO ao recurso Presidiu o julgamento, sem voto, o Des JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA e dele participaram os Juizes ALEXANDRE DAVID MALFATTI e EDISON TETSUZO NAMBA.
São Paulo, 29 de agosto de 2008
PROTESTO - Cheque - Cheque que deve ser protestado dentro do prazo para apresentação
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação n° 1344205-0. 17a Câmara Direito Privado. Comarca de São Paulo. VOTO N°: 21135
CAMBIAL - Cheque que é título de crédito não causal com a feição característica de documento hábil ao exercício do direito autônomo pelo valor que nele é inserido - Cheque pós-datado que não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade - Recurso não provido neste aspecto.
PROTESTO - Cheque - Cheque que deve ser protestado dentro do prazo para apresentação, para garantir o direito do portador de executar os endossantes e os avalistas, nos termos dos artigos 47 e 48, da Lei n° 7.357/85 - Recurso parcialmente provido neste aspecto.
Trata-se de ação declaratória julgada improcedente pela r. sentença de fls 124/130, cujo relatório se adota. Inconformada, a autora apelou, alegando que o ônus da prova de que os cheques são devidos é da apelada. Aduz que a apelada não comprovou os fatos alegados na contestação. Sustenta que os cheques pós-datados não são ordens de pagamento à vista. Diz que a aparência de licitude dos títulos de crédito não pode permitir o enriquecimento ilícito. Argumenta que deve prevalecer a exigência da boa-fé objetiva. O recurso foi regularmente processado, com resposta e preparo. É o relatório
O recurso merece provimento, em parte.
A apelante não nega a emissão dos cheques. Sustenta a apelante apenas que os cheques foram dados para o pagamento de negócio que foi desfeito, pleiteando a declaração de inexigibilidade das cártulas. Sem razão, contudo.
O cheque é título de crédito não causal com a feição característica de documento hábil ao exercício do direito autônomo pelo valor que nele é inserido. O cheque dado em garantia não perde sua força exigibilidade. Se realmente houve desacordo comercial em relação ao negócio que deu origem às cártulas, a apelante deveria ter retomado os cheques Estando os cheques na posse da apelada só nos resta acreditar que a apelante não honrou o débito representado pelos títulos de crédito. O cheque é uma ordem de pagamento à vista e deve ser honrado por quem o emite. O cheque pós-datado não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade. Essa prática usada largamente pelo comércio de nosso país, do qual é um dos sustentáculos, não tem o condão de desnaturar o cheque. Tem razão a apelante somente no que se refere ao protesto do cheque após o prazo de apresentação Cabe ao portador, se pretende cobrar o cheque, ingressar com a ação cabível Não é permitido que o portador utilize o protesto como meio coercitivo para cobrança do cheque. O cheque deve ser protestado dentro do prazo para apresentação, para garantir o direito do portador de executar os endossantes e os avalistas, nos termos dos artigos 47 e 48, da Lei n° 7 357/85 Após o fim do prazo de apresentação do cheque, o protesto do título não tem mais razão Se a apelada pretende cobrar o cheque, deve utilizar a via processual adequada. Não podemos admitir que o portador utilize o protesto como forma de compelir o emitente ao pagamento da cártula. No Programa JUÍS - Jurisprudência Informatizada Saraiva, n° 43, encontramos os seguintes julgamentos que se perfilam com o entendimento ora adotado:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM SUSTAÇAO DE PROTESTO - CHEQUE PRESCRITO - Inviabilidade de protesto de cheque já prescrito, evidenciando-se nítida intenção do detentor do título em coagir o emitente a pagar o valor, medida a ser repudiada pelo Poder Judiciário - Apelação Cível improvida (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Número do Processo 70010477933 - Data 24/02/2005 - Décima Oitava Câmara Cível - Juiz Relator Mario Rocha Lopes Filho - Comarca de Taquara).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C ANULAÇÃO DE TÍTULO – CHEQUE PRESCRITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Em que pese a inadimplência da autora, tratando-se de cheque prescrito, não se mostra necessário o aponte do título para protesto, configurando tal proceder abuso de direito por configurar meio coercitivo de cobrança - Declarada a prescrição do título e, consequentemente, seu direito de promover a execução, pode o réu, credor da quantia expressa na cártula, buscar pelas vias ordinárias a satisfação de seu crédito – Honorários advocatícios fixados de acordo com os parâmetros do artigo 30, § 3°, do CPC - Apelo Improvido (Tribuna! de Justiça do Rio Grande do Sul - Número do Processo 70005221262 - Data 17/05/2005 - Décima Nona Câmara Cível – Juiz Relator Victor Luiz Barcellos Lima - Comarca de Nova Petrópolis)
"AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO - CAUTELAR DE SUSTAÇAO DE PROTESTO - CONEXÃO – JULGAMENTO SIMULTÂNEO - CHEQUE PRESCRITO - APRESENTAÇÃO POR TERCEIRO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do JUIZ, e, não, mera faculdade, assim proceder - Como o protesto visa provar falta de pagamento ou a mora do devedor cambial, não haverá ser lavrado em face de título prescrito, não mais dotado, pois, de força executiva, embora possa permanecer integro o direito de crédito a ele inerente - Constituem postulados básicos do Direito Cambiário, os da autonomia e abstração do título cambial ou cambiaforme, pelos quais as defesas de ordem pessoal, relacionadas com o negócio subjacente, somente podem ser opostas entre as partes imediatas, que
de tal negócio participaram" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais - Acórdão
0399604-7 - Data do julgamento 26/06/2003 - Sexta Câmara Cível - Relatora
Juíza Beatriz Pinheiro Caíres).
"APELAÇÃO CÍVEL - CHEQUE - ANULAÇÃO - CIRCULAÇÃO - PORTADOR DE BOA-FÉ - PRESCRIÇÃO - É defeso ao emitente de cheque opor contra o portador do título as exceções pessoais que possui contra o beneficiário original do título, pois a autonomia é uma das características específicas do cheque - Não se justifica o protesto de título de crédito prescrito, pois não poderá mais ser utilizada a pretensão executiva, finalidade do ato cartorário, não se aceitando a efetivação do protesto apenas com o fim de coagir o emitente, uma vez que o portador poderá cobrar seu crédito em ação ordinária Não tendo sido praticado ato capaz de afetar o sentimento da pessoa, não há se falar em indenização por danos morais" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais - Acórdão 03961183-1 - Data do julgamento 01/10/2003 – Terceira Câmara Cível - Relatora Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto )
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA DE DÉBITO E DE CAMBIARIEDADE - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - CAUSA DEBENDI - PARTES IMEDIATAS - POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO - CHEQUE PRESCRITO - INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE PROTESTO – MERCADORIAS ENTREGUE A TERCEIROS - NEGLIGÊNCIA – EMISSÃO SEM CAUSA - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO - VERBA HONORÁRIA - REDUÇÃO -CRITÉRIO
PARA SUA FIXAÇÃO - 1. Em matéria de cheque é possível a discussão da origem da dívida quando a ação se trava entre emitente e tomador - 2 Como a alegação do devedor quanto à prescrição do cheque retira a executividade do título prescrito, também deve ser entendido que impeça o protesto da cártula – 3 Somente os títulos executivos extrajudiciais podem ser protestados – 4 Comprovando-se que a emissão da cártula não teve qualquer causa, aliada às circunstâncias fáticas, de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do título - 5 A fixação da verba honorária deve ser efetuada com equidade e de modo que venha reconhecer o trabalho do advogado. (Tribunal de Alçada do Paraná – Apelação Cível 0230574-8 - Salto do Lontra - Juiz Cristo Pereira - Segunda Câmara Cível - Julgamento 06/08/2003 - Acórdão 176800 - Publicação: 22/08/2003).
Com a derrota parcial de ambas as partes, cada qual deve arcar com metade das custas e despesas processuais e com os honorários de seus advogados.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
São Paulo, 8 de setembro de 2008.
TERCIO JOSÉ NEGRATO
CAMBIAL - Cheque que é título de crédito não causal com a feição característica de documento hábil ao exercício do direito autônomo pelo valor que nele é inserido - Cheque pós-datado que não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade - Recurso não provido neste aspecto.
PROTESTO - Cheque - Cheque que deve ser protestado dentro do prazo para apresentação, para garantir o direito do portador de executar os endossantes e os avalistas, nos termos dos artigos 47 e 48, da Lei n° 7.357/85 - Recurso parcialmente provido neste aspecto.
Trata-se de ação declaratória julgada improcedente pela r. sentença de fls 124/130, cujo relatório se adota. Inconformada, a autora apelou, alegando que o ônus da prova de que os cheques são devidos é da apelada. Aduz que a apelada não comprovou os fatos alegados na contestação. Sustenta que os cheques pós-datados não são ordens de pagamento à vista. Diz que a aparência de licitude dos títulos de crédito não pode permitir o enriquecimento ilícito. Argumenta que deve prevalecer a exigência da boa-fé objetiva. O recurso foi regularmente processado, com resposta e preparo. É o relatório
O recurso merece provimento, em parte.
A apelante não nega a emissão dos cheques. Sustenta a apelante apenas que os cheques foram dados para o pagamento de negócio que foi desfeito, pleiteando a declaração de inexigibilidade das cártulas. Sem razão, contudo.
O cheque é título de crédito não causal com a feição característica de documento hábil ao exercício do direito autônomo pelo valor que nele é inserido. O cheque dado em garantia não perde sua força exigibilidade. Se realmente houve desacordo comercial em relação ao negócio que deu origem às cártulas, a apelante deveria ter retomado os cheques Estando os cheques na posse da apelada só nos resta acreditar que a apelante não honrou o débito representado pelos títulos de crédito. O cheque é uma ordem de pagamento à vista e deve ser honrado por quem o emite. O cheque pós-datado não perde os requisitos intrínsecos de liquidez, certeza e exigibilidade. Essa prática usada largamente pelo comércio de nosso país, do qual é um dos sustentáculos, não tem o condão de desnaturar o cheque. Tem razão a apelante somente no que se refere ao protesto do cheque após o prazo de apresentação Cabe ao portador, se pretende cobrar o cheque, ingressar com a ação cabível Não é permitido que o portador utilize o protesto como meio coercitivo para cobrança do cheque. O cheque deve ser protestado dentro do prazo para apresentação, para garantir o direito do portador de executar os endossantes e os avalistas, nos termos dos artigos 47 e 48, da Lei n° 7 357/85 Após o fim do prazo de apresentação do cheque, o protesto do título não tem mais razão Se a apelada pretende cobrar o cheque, deve utilizar a via processual adequada. Não podemos admitir que o portador utilize o protesto como forma de compelir o emitente ao pagamento da cártula. No Programa JUÍS - Jurisprudência Informatizada Saraiva, n° 43, encontramos os seguintes julgamentos que se perfilam com o entendimento ora adotado:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM SUSTAÇAO DE PROTESTO - CHEQUE PRESCRITO - Inviabilidade de protesto de cheque já prescrito, evidenciando-se nítida intenção do detentor do título em coagir o emitente a pagar o valor, medida a ser repudiada pelo Poder Judiciário - Apelação Cível improvida (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Número do Processo 70010477933 - Data 24/02/2005 - Décima Oitava Câmara Cível - Juiz Relator Mario Rocha Lopes Filho - Comarca de Taquara).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C ANULAÇÃO DE TÍTULO – CHEQUE PRESCRITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Em que pese a inadimplência da autora, tratando-se de cheque prescrito, não se mostra necessário o aponte do título para protesto, configurando tal proceder abuso de direito por configurar meio coercitivo de cobrança - Declarada a prescrição do título e, consequentemente, seu direito de promover a execução, pode o réu, credor da quantia expressa na cártula, buscar pelas vias ordinárias a satisfação de seu crédito – Honorários advocatícios fixados de acordo com os parâmetros do artigo 30, § 3°, do CPC - Apelo Improvido (Tribuna! de Justiça do Rio Grande do Sul - Número do Processo 70005221262 - Data 17/05/2005 - Décima Nona Câmara Cível – Juiz Relator Victor Luiz Barcellos Lima - Comarca de Nova Petrópolis)
"AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO - CAUTELAR DE SUSTAÇAO DE PROTESTO - CONEXÃO – JULGAMENTO SIMULTÂNEO - CHEQUE PRESCRITO - APRESENTAÇÃO POR TERCEIRO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do JUIZ, e, não, mera faculdade, assim proceder - Como o protesto visa provar falta de pagamento ou a mora do devedor cambial, não haverá ser lavrado em face de título prescrito, não mais dotado, pois, de força executiva, embora possa permanecer integro o direito de crédito a ele inerente - Constituem postulados básicos do Direito Cambiário, os da autonomia e abstração do título cambial ou cambiaforme, pelos quais as defesas de ordem pessoal, relacionadas com o negócio subjacente, somente podem ser opostas entre as partes imediatas, que
de tal negócio participaram" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais - Acórdão
0399604-7 - Data do julgamento 26/06/2003 - Sexta Câmara Cível - Relatora
Juíza Beatriz Pinheiro Caíres).
"APELAÇÃO CÍVEL - CHEQUE - ANULAÇÃO - CIRCULAÇÃO - PORTADOR DE BOA-FÉ - PRESCRIÇÃO - É defeso ao emitente de cheque opor contra o portador do título as exceções pessoais que possui contra o beneficiário original do título, pois a autonomia é uma das características específicas do cheque - Não se justifica o protesto de título de crédito prescrito, pois não poderá mais ser utilizada a pretensão executiva, finalidade do ato cartorário, não se aceitando a efetivação do protesto apenas com o fim de coagir o emitente, uma vez que o portador poderá cobrar seu crédito em ação ordinária Não tendo sido praticado ato capaz de afetar o sentimento da pessoa, não há se falar em indenização por danos morais" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais - Acórdão 03961183-1 - Data do julgamento 01/10/2003 – Terceira Câmara Cível - Relatora Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto )
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA DE DÉBITO E DE CAMBIARIEDADE - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - CAUSA DEBENDI - PARTES IMEDIATAS - POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO - CHEQUE PRESCRITO - INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE PROTESTO – MERCADORIAS ENTREGUE A TERCEIROS - NEGLIGÊNCIA – EMISSÃO SEM CAUSA - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO - VERBA HONORÁRIA - REDUÇÃO -CRITÉRIO
PARA SUA FIXAÇÃO - 1. Em matéria de cheque é possível a discussão da origem da dívida quando a ação se trava entre emitente e tomador - 2 Como a alegação do devedor quanto à prescrição do cheque retira a executividade do título prescrito, também deve ser entendido que impeça o protesto da cártula – 3 Somente os títulos executivos extrajudiciais podem ser protestados – 4 Comprovando-se que a emissão da cártula não teve qualquer causa, aliada às circunstâncias fáticas, de rigor o reconhecimento da inexigibilidade do título - 5 A fixação da verba honorária deve ser efetuada com equidade e de modo que venha reconhecer o trabalho do advogado. (Tribunal de Alçada do Paraná – Apelação Cível 0230574-8 - Salto do Lontra - Juiz Cristo Pereira - Segunda Câmara Cível - Julgamento 06/08/2003 - Acórdão 176800 - Publicação: 22/08/2003).
Com a derrota parcial de ambas as partes, cada qual deve arcar com metade das custas e despesas processuais e com os honorários de seus advogados.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
São Paulo, 8 de setembro de 2008.
TERCIO JOSÉ NEGRATO
MONITORIA - Extinção - Cheque - Prescrição não consumada
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
01971473
ACÓRDÃO
MONITORIA - Extinção - Cheque - Prescrição não consumada - Inteligência dos arts 2 028 e 205, do CC de 2002 e 177 do CC de 1916- Recurso provido-Sentença
reformada - MONITORIA - Cheque - Juros Moratonos e Correção
Monetária - Incidência desde o vencimento do titulo e
não. a partir da citação - Inteligência do artigo 397 do
Código Civil - Recurso provido - Sentença reformada
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO N° 7.272.636-0, da Comarca de MOGI GUAÇU, sendo apelante
V S V (JUST GRAT) e apelado A R.
ACORDAM, em Vigésima Primeira Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime,
dar provimento ao recurso
Trata-se de ação monitoria, fundada em cheque prescrito
que, reconhecendo a prescrição da ação, julgou-a extinta com julgamento de
mérito pela r sentença de fls 18/19, cujo relatório se adota
Apela a autora (fls 22/24) Diz que o i MM Juiz "a quo"
incidiu em erro quando fundamentou sua decisão no art 206, §3°, VIII, do
Código Civil de 2002, pois a hipótese em comento diz com a lei de cheque e a
Lei n° 9079/95, cujo prazo previsto é de cinco anos
Recurso tempestivo, isento de preparo, sem resposta
porque não angulanzada a relação processual
É o relatório
Com o devido respeito e acatamento ao entendimento
esposado pelo MM Juiz a quo, não há que se falar em ocorrência de
prescrição
Primeiramente, porque se cuida de ação monitoria (art
1 102a do CPC) e, não de ação de locupletamento ilícito (art 61 da Lei n°
7 357/85)
Além disso, os cheques foram emitidos em 1999 (fls 07 e
10), data em que vigia o antigo Código Civil de 1916, que previa, no art 177, o
prazo prescricional de 20 anos para as ações pessoais
E o artigo 179 rezava que "Os casos de prescrição não
previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo, pelo art 177 "
Como não há prazo previsto para o exercício da ação
monitoria, aplicável o prazo geral vintenáno das ações pessoais, já que como
qualquer outra ação de mesmo caráter pessoal é exigido o cumprimento de
determinada obrigação
Outrossim, com a vigência do Novo Código Civil, no curso
do lapso prescricional acima referido, necessário se faz verificar a ocorrência da prescrição também de acordo com a nova lei civil
E a questão intertemporal sobre a aplicação dos prazos
prescncionais vem prevista no art 2028 do CC (Lei n° 10 406/2002)
Art. 2.028. "Serão os da lei anterior os prazos, quando
reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada. "
O prazo de prescrição previsto neste último código para a
presente ação é de dez anos, sem diferenciar entre ações pessoais e reais,
conforme dispõe o art 205
Anote-se que tal prazo só tem início a partir da vigência
daquele Codex, em 11/01/2003, conforme a orientação firmada na Suprema
Corte "No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição,
a lei nova não se pode aplicar o prazo em curso, sem se tornar retroativa.
Daí resulta que o prazo novo que ela estabelece correrá somente a contar
de sua entrada em vigor (RT 343/510, RE 51.076)."
Neste sentido, o Ministro Jorge Scartezzmi aduziu no
julgamento do REsp n° 848 161-MT, em 05/12/2006 "(...) Consoante nossa
melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito
adquirido e da irretroatividade legal, resta, portanto, assentada a posição
segundo a qual aplica-se o prazo prescricional contado a partir da
vigência do novo Código Civil, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da
data da ocorrência do fato danoso."
Dessa forma, não decorreu o prazo de dez anos da
vigência do novo Código Civil, com término em 11/01/2013, que autorizaria, em
tese, o pronunciamento da prescrição pelo magistrado (art 219, §5°, do CPC)
Em caso semelhante já se manifestou este E Tribunal
"AÇÃO MONITORIA - Procedimento distinto da ação de
locupletamento ilícito e da ação de execução - Obrigação que é de cunho
pessoal, segundo doutrina e jurisprudência - Prazo prescricional que era
o do art 177, do CC de 1916, e agora o do art 205, do CC/02 - Prazo da
prescrição decenária ao caso 'sub judice' ainda não transcorrido -
Precedentes - Recurso provido para determinar o prosseguimento normal
do feito." (Apel. n° 7.151.029-3, Relatora Ligia Araújo Bisogni, 14a Câmara
de Direito Privado, julgado em 27/06/2007).
"CAMBIAL - Cheque - Prescrição do cheque que não
impede a sua cobrança - Após o prazo prescricional, a execução não é
mais possível, mas pode o credor, no prazo de dois anos, valer-se da ação
de locupletamento ilícito, bastando para isso a apresentação do
documento; após o esgotamento desse prazo, é ainda admissível ao
credor fundar-se na relação negociai subjacente, que é de natureza
pessoal e prescreve em 10 anos - Recurso parcialmente provido neste
aspecto." (TJSP - Apelação n° 7188210100 - Rei. Des. Tersio Negrato -17a
Câmara de Direito Privado -julgado em 28/11/2007).
"Monitoria - Cheque - Prescrição não operada - Prazo
de prescrição da ação de enriquecimento (artigo 61 da Lei do Cheque) que
não afeta o prazo prescricional para a ação monitoria - Incidência da regra
geral do artigo 205 do Código Civil de 2002 - Recurso provido para anular
a sentença prosseguindo-se a ação." (TJSP - Apelação n° 7177690200 -
Rei. Des. Irineu Fava - 13a Câmara de Direito Privado - julgado em
10/12/2007).
Destarte, entendendo-se não ocorrida a prescrição
decretada em primeiro grau, o apelo deve ser provido nesta oportunidade
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para reformar a
r sentença que extinguiu a ação pela superveniência da prescrição, afastando
o reconhecimento do lapso prescricional, e determinar o prosseguimento da
ação monitoria, determinando-se a citação do apelado, se o caso, por edital
Presidiu o julgamento o Desembargador ITAMAR GAINO,
e dele participaram os Desembargadores ANTÔNIO MARSON e ANTÔNIO
JOSÉ SILVEIRA PAULILO.
São Paulo. 24 de setembro de 2008
ADEMIR BENEDITO
Relator
APEL N° 7 272 636-0 - MOGI GUAÇU - VOTO 19866 - SAD
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
01971473
ACÓRDÃO
MONITORIA - Extinção - Cheque - Prescrição não consumada - Inteligência dos arts 2 028 e 205, do CC de 2002 e 177 do CC de 1916- Recurso provido-Sentença
reformada - MONITORIA - Cheque - Juros Moratonos e Correção
Monetária - Incidência desde o vencimento do titulo e
não. a partir da citação - Inteligência do artigo 397 do
Código Civil - Recurso provido - Sentença reformada
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO N° 7.272.636-0, da Comarca de MOGI GUAÇU, sendo apelante
V S V (JUST GRAT) e apelado A R.
ACORDAM, em Vigésima Primeira Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime,
dar provimento ao recurso
Trata-se de ação monitoria, fundada em cheque prescrito
que, reconhecendo a prescrição da ação, julgou-a extinta com julgamento de
mérito pela r sentença de fls 18/19, cujo relatório se adota
Apela a autora (fls 22/24) Diz que o i MM Juiz "a quo"
incidiu em erro quando fundamentou sua decisão no art 206, §3°, VIII, do
Código Civil de 2002, pois a hipótese em comento diz com a lei de cheque e a
Lei n° 9079/95, cujo prazo previsto é de cinco anos
Recurso tempestivo, isento de preparo, sem resposta
porque não angulanzada a relação processual
É o relatório
Com o devido respeito e acatamento ao entendimento
esposado pelo MM Juiz a quo, não há que se falar em ocorrência de
prescrição
Primeiramente, porque se cuida de ação monitoria (art
1 102a do CPC) e, não de ação de locupletamento ilícito (art 61 da Lei n°
7 357/85)
Além disso, os cheques foram emitidos em 1999 (fls 07 e
10), data em que vigia o antigo Código Civil de 1916, que previa, no art 177, o
prazo prescricional de 20 anos para as ações pessoais
E o artigo 179 rezava que "Os casos de prescrição não
previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo, pelo art 177 "
Como não há prazo previsto para o exercício da ação
monitoria, aplicável o prazo geral vintenáno das ações pessoais, já que como
qualquer outra ação de mesmo caráter pessoal é exigido o cumprimento de
determinada obrigação
Outrossim, com a vigência do Novo Código Civil, no curso
do lapso prescricional acima referido, necessário se faz verificar a ocorrência da prescrição também de acordo com a nova lei civil
E a questão intertemporal sobre a aplicação dos prazos
prescncionais vem prevista no art 2028 do CC (Lei n° 10 406/2002)
Art. 2.028. "Serão os da lei anterior os prazos, quando
reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada. "
O prazo de prescrição previsto neste último código para a
presente ação é de dez anos, sem diferenciar entre ações pessoais e reais,
conforme dispõe o art 205
Anote-se que tal prazo só tem início a partir da vigência
daquele Codex, em 11/01/2003, conforme a orientação firmada na Suprema
Corte "No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição,
a lei nova não se pode aplicar o prazo em curso, sem se tornar retroativa.
Daí resulta que o prazo novo que ela estabelece correrá somente a contar
de sua entrada em vigor (RT 343/510, RE 51.076)."
Neste sentido, o Ministro Jorge Scartezzmi aduziu no
julgamento do REsp n° 848 161-MT, em 05/12/2006 "(...) Consoante nossa
melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito
adquirido e da irretroatividade legal, resta, portanto, assentada a posição
segundo a qual aplica-se o prazo prescricional contado a partir da
vigência do novo Código Civil, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da
data da ocorrência do fato danoso."
Dessa forma, não decorreu o prazo de dez anos da
vigência do novo Código Civil, com término em 11/01/2013, que autorizaria, em
tese, o pronunciamento da prescrição pelo magistrado (art 219, §5°, do CPC)
Em caso semelhante já se manifestou este E Tribunal
"AÇÃO MONITORIA - Procedimento distinto da ação de
locupletamento ilícito e da ação de execução - Obrigação que é de cunho
pessoal, segundo doutrina e jurisprudência - Prazo prescricional que era
o do art 177, do CC de 1916, e agora o do art 205, do CC/02 - Prazo da
prescrição decenária ao caso 'sub judice' ainda não transcorrido -
Precedentes - Recurso provido para determinar o prosseguimento normal
do feito." (Apel. n° 7.151.029-3, Relatora Ligia Araújo Bisogni, 14a Câmara
de Direito Privado, julgado em 27/06/2007).
"CAMBIAL - Cheque - Prescrição do cheque que não
impede a sua cobrança - Após o prazo prescricional, a execução não é
mais possível, mas pode o credor, no prazo de dois anos, valer-se da ação
de locupletamento ilícito, bastando para isso a apresentação do
documento; após o esgotamento desse prazo, é ainda admissível ao
credor fundar-se na relação negociai subjacente, que é de natureza
pessoal e prescreve em 10 anos - Recurso parcialmente provido neste
aspecto." (TJSP - Apelação n° 7188210100 - Rei. Des. Tersio Negrato -17a
Câmara de Direito Privado -julgado em 28/11/2007).
"Monitoria - Cheque - Prescrição não operada - Prazo
de prescrição da ação de enriquecimento (artigo 61 da Lei do Cheque) que
não afeta o prazo prescricional para a ação monitoria - Incidência da regra
geral do artigo 205 do Código Civil de 2002 - Recurso provido para anular
a sentença prosseguindo-se a ação." (TJSP - Apelação n° 7177690200 -
Rei. Des. Irineu Fava - 13a Câmara de Direito Privado - julgado em
10/12/2007).
Destarte, entendendo-se não ocorrida a prescrição
decretada em primeiro grau, o apelo deve ser provido nesta oportunidade
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para reformar a
r sentença que extinguiu a ação pela superveniência da prescrição, afastando
o reconhecimento do lapso prescricional, e determinar o prosseguimento da
ação monitoria, determinando-se a citação do apelado, se o caso, por edital
Presidiu o julgamento o Desembargador ITAMAR GAINO,
e dele participaram os Desembargadores ANTÔNIO MARSON e ANTÔNIO
JOSÉ SILVEIRA PAULILO.
São Paulo. 24 de setembro de 2008
ADEMIR BENEDITO
Relator
APEL N° 7 272 636-0 - MOGI GUAÇU - VOTO 19866 - SAD
Ação cautelar - Sustação de protesto - Cheque prescrito
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
*01972886*
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento n° 7289022-7, da Comarca de São
Bernardo do Campo, em que é Agravante B A S, sendo Agravado N L e outro:
ACORDAM, em 24a Câmara Direito - Privado
do Tnbtmal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a segiunte
decisão: " For maioria de votos, negaram provimento ao(s)
recurso(s), vencido o 3o Desembargador.", de conformidade com o
relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
Participaram do julgamento os(as)
Desembargadores(as) Jacob Valente, Cardoso Neto e Walter
Fonseca. Presidência do(a) Desembargador(a) Roberto Mac
Cracken.
São Paulo, 25 de setembro de 2008.
PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO N°: 5756
AGRV.N0: 7.289.022-7
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO.
Ação cautelar - Sustação de protesto - Cheque prescrito -
Possibilidade da cártula, ainda que não mais seja dotada de
exeqüibilidade, ser apresentada a protesto - Bens oferecidos
em contracautela, por outro lado, que não se afiguram
idôneos, porquanto passíveis de depreciação ao longo do
tempo, havendo fundado receio de que não sejam bastantes
para segurar o Juízo, não se podendo olvidar, ademais, o grau
de dificuldade a ser encontrado em eventual alienação -
Decisão mantida - Agravo de instrumento desprovido.
1) Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que
em ação cautelar de sustação de protesto, rejeitou os bens oferecidos e determinou à
agravante a prestação de caução idônea, real ou fidejussória, no prazo de 72 horas
Alega, a recorrente, que o simples fato de estar prescrita a
pretensão executiva com base no cheque, por si só, impede que ele seja levado a
protesto. Como se não bastasse, o cheque em questão perdeu sua exigibilidade por força da novação operada entre as partes, em que estipuladas novas condições para
pagamento das parcelas em aberto do contrato de compra e venda de imóvel.
Recurso formalmente em ordem, processado com atribuição do
efeito devolutivo, dispensados informes de primeiro grau de jurisdição e resposta pelos agravados.
É o relatório do essencial.
2) A despeito da existência de julgados em sentido contrário, este
relator perfilha o entendimento de que é lícito o protesto de cheques cuja executonedade esteja prescrita.
Confiram-se os recentes precedentes.
"CAMBIAL - Cheque - Ação declaratória precedida de demanda
cautelar de sustação de protestos - Pretensão ao reconhecimento de que o título de
crédito encontra-se prescrito, insuscetível, portanto, de ser protestado - Descabimento - Impossibilidade de o protesto ser sustado no juízo cível nestes casos - Apreciação da ineficácia do protesto tardio que será feita nos autos da ação de que se servir o portador, como de direito - Prescrição prevista no artigo 59 da Lei n 7357/85 é da ação de execução, não impedindo que a parte ingresse com a competente ação monitoria, para receber o que entende devido - Ademais, o depósito efetuado nos autos da ação cautelar foi feito a título de caução e não como pagamento da divida - Ações improcedentes - Recurso não provido (Apelação Cível n 7 113 013-1 - São Paulo - 18" Câmara de Direito Privado - Relator Carlos Alberto Lopes - 21 12 06 - V LI -Voto 14 473/
"RESPONSABILIDADE CIVIL - Cambial - Cheque - Protesto
tardio de título prescrito - Admissibilidade - Fato que não configura abuso, e sim
exercício regular de um direito - Dever de indenizar inexistente - Recurso improvido.
com observação (Apelação Cível n 1210 406-0 São Paulo -22a Câmara de Direito
Privado - Relator Matheus Fontes -28 11 06 - V U - Voto n 15 081
''DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Pretensão do
devedor de se ver ressarcido em face de protesto tardio - Inadmissibilidade - Emissão
de cártula sem provisão de fundos - Circunstância que, além de constituir, em tese.
crime de estelionato, autoriza a adoção da medida levada a efeito pelo credor, muito
embora sem eficácia - Subsistência da relação obrigacional, a despeito do
impedimento de uso da ação executiva e da ação de locupletamento ilícito - Recurso
improvido nesse sentido (Apelação Cível n° 1 250 366-3 -21a Câmara de Direito
Privado - Relator Itamar Gamo -02 08 06-VV - Voto n° 14 645f
Sobre a matéria, interessante artigo de autoria de Eduardo
Pacheco Ribeiro de Souza, Titular do Serviço Registrai e Notarial do 2o Ofício de
Teresópolis e ex-Juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro, encontrado em revista
eletrônica do site www webcertidoes.com.br em 12 de março de 2007.
Nele, o autor discorre sobre o tema e aborda o conteúdo da Lei
Federal n° 9 492 de 10 de setembro de 1997, que 'define competência, regulamenta os
serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências'.
Em trabalho com o tema 'Cheque Prescrito - Apresentação ao
Tabelionato de Protestos", lembra que o cheque constitui ordem de pagamento à vista e
deve ser apresentado ao Banco sacado pelo portador no prazo de 30 (trinta) dias na
mesma praça e de 60 (sessenta) dias se em outra praça, nos termos do que dispõe o art
33 da Lei 7 357/85.
Não havendo pagamento do cheque, o portador pode promover a
execução no prazo de 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação,
conforme disposto nos arts. 47 e 59 da lei citada.
Conclui o raciocínio lembrando que, ocorrida a prescrição,
prevista no art. 59 da mesma Lei, poderá, o portador, buscar a satisfação de seu crédito na via judicial, através da ação de enriquecimento (art 61 da Lei 7 357) ou da ação monitoria.
Entretanto, discorre o aludido doutrinador, sobre a possibilidade
da cártula, que não mais seja dotada de exeqüibilidade ser apresentada a protesto:
"Poderá o credor, no entanto, antes de recorrer ao Poder
Judiciário, utilizar mecanismo extrajudicial na busca da solução de seu crédito, o
serviço público de protesto de títulos e outros documentos de dívida, regulamentado
pela Lei 9 492/97
Serviço público exercido em caráter privado por delegação do
Poder Público (art 236 da C F), é o serviço de protestos importante, simples e célere
mecanismo de solução de conflitos de interesses, desafogando o Poder Judiciário
Apresentado o cheque prescrito ao tabelião de protestos, a este
não cabe investigar a ocorrência da prescrição, por disposição expressa da parte final da caput do art 9o da Lei 9 492 Examinado o cheque em seus caracteres formais,
inclusive quanto à apresentação ao Banco sacado, o procedimento terá seu curso
normal Assim, optando o portador por apresentar o documento como
cheque dessa forma deverá ser protocolizado.
Contudo, por não mais gozar de eficácia de título executivo,
perdendo uma das características dos títulos de crédito, que é a força executiva, mais acertado parece que o cheque prescrito deva ser apresentado e protocolizado como
documento de dívida, inovação introduzida pela Lei 9 492
Considerando que a Lei 9 492 foi editada em momento que a
busca por meios mais simples, rápidos e menos onerosos para os interessados
solucionarem conflitos de interesses é evidente, considerando que a realidade das
relações jurídicas envolvendo débito e crédito exige segurança e solução célere para os conflitos, e considerando que não há palavras inúteis na lei, que refere-se em diversos dispositivos aos documentos de dívida, não se pode emprestar à expressão
interpretação restritiva sem amparo na lei
Qualquer meio de prova escrita que comprove a existência de
uma relação creditícia. liquida e certa, há de ser admitido como documento de dívida
E aqui se insere, à margem de qualquer dúvida, o cheque prescrito
Tendo em conta que ao tabelião de protestos é defeso investigar
a ocorrência da prescrição, inócuo parece discutir se o cheque prescrito deve ser
protocolizado como cheque, título de crédito hábil a instruir processo de execução, ou documento de divida, meio de prova escrita se uma relação de crédito, líquida e certa, mas sem eficácia de título executivo".
Superado esse ponto, a teor do que dispõe o art 804 do Código
de Processo Civil, o Juiz pode, concedendo liminarmente a medida cautelar, determinar
a prestação por parte do requerente de caução apta a ressarcir danos que de tal
concessão possam eventualmente advir para o requerido
Nos termos do dispositivo citado, a contracautela pode ser real ou
fidejussória. constituindo-se tanto a sua exigência quanto a aceitação da garantia
oferecida em ato discricionário do Julgador, que, na formação de seu convencimento,
deve considerar, dentre outros fatores, a maior ou menor possibilidade de a sustação
determinada obstar a concretização de direito que efetivamente assista ao suposto
credor, o que se infere por via da constatação de serem as alegações da requerente,
respectivamente, menos ou mais verossímeis.
No caso dos autos, tem-se que a questão fática submetida à
apreciação do Juízo é complexa. Trata-se de um contrato de compra e venda de imóvel
em que parte do preço foi pago com financiamento garantido por alienação fiduciána,
prestado por instituição financeira, e o restante foi pago por meio de cheques emitidos pela agravante, a serem descontados periodicamente, conforme instrumento particular de fls. 27/30, sendo certo que, nesse período, sobrevieram tratativas para repactuação da forma de pagamento do preço, como se depreende da leitura da troca de
correspondência eletrônica entre as partes. Contudo, não se verifica, de plano, que a
novaçao tenha realmente ocorrido, com a celebração de novo contrato e a entrega aos
agravados de novos títulos, o que lhes acarretaria a obrigação de devolver os cheques
anteriores
Diante desse quadro, andou bem o digno Magistrado ;a quo" de
determinar a apresentação de contracautela "idônea", condição de que
fundamentadamente reconheceu não se revestirem os bens oferecidos pela genitora da
agravante, quais sejam, instrumentos utilizados na ceffístruçao civil, adquiridos em
20/11/2006 pelo valor de R$ 45.060,00. porquanto passível de depreciação ao longo do
tempo, havendo, portanto, fundado receio de que não sejam bastantes para segurar o
Juízo nesta ação cautelar de sustação de protesto de cheque de R$ 30.000,00, não se
podendo olvidar, ademais, o grau de dificuldade a ser encontrado em eventual
alienação, situação também mencionada no r. 'decisum' guerreado
Nega-se, pois provimento ao agravo interposto.
AGRVN0 7 289 022-7- SÂO BERNARDO DO CAMPO-VOTO 5756 -Claudia/Maria/Francisco
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
*01972886*
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento n° 7289022-7, da Comarca de São
Bernardo do Campo, em que é Agravante B A S, sendo Agravado N L e outro:
ACORDAM, em 24a Câmara Direito - Privado
do Tnbtmal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a segiunte
decisão: " For maioria de votos, negaram provimento ao(s)
recurso(s), vencido o 3o Desembargador.", de conformidade com o
relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
Participaram do julgamento os(as)
Desembargadores(as) Jacob Valente, Cardoso Neto e Walter
Fonseca. Presidência do(a) Desembargador(a) Roberto Mac
Cracken.
São Paulo, 25 de setembro de 2008.
PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO N°: 5756
AGRV.N0: 7.289.022-7
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO.
Ação cautelar - Sustação de protesto - Cheque prescrito -
Possibilidade da cártula, ainda que não mais seja dotada de
exeqüibilidade, ser apresentada a protesto - Bens oferecidos
em contracautela, por outro lado, que não se afiguram
idôneos, porquanto passíveis de depreciação ao longo do
tempo, havendo fundado receio de que não sejam bastantes
para segurar o Juízo, não se podendo olvidar, ademais, o grau
de dificuldade a ser encontrado em eventual alienação -
Decisão mantida - Agravo de instrumento desprovido.
1) Cuida-se de agravo de instrumento tirado contra decisão que
em ação cautelar de sustação de protesto, rejeitou os bens oferecidos e determinou à
agravante a prestação de caução idônea, real ou fidejussória, no prazo de 72 horas
Alega, a recorrente, que o simples fato de estar prescrita a
pretensão executiva com base no cheque, por si só, impede que ele seja levado a
protesto. Como se não bastasse, o cheque em questão perdeu sua exigibilidade por força da novação operada entre as partes, em que estipuladas novas condições para
pagamento das parcelas em aberto do contrato de compra e venda de imóvel.
Recurso formalmente em ordem, processado com atribuição do
efeito devolutivo, dispensados informes de primeiro grau de jurisdição e resposta pelos agravados.
É o relatório do essencial.
2) A despeito da existência de julgados em sentido contrário, este
relator perfilha o entendimento de que é lícito o protesto de cheques cuja executonedade esteja prescrita.
Confiram-se os recentes precedentes.
"CAMBIAL - Cheque - Ação declaratória precedida de demanda
cautelar de sustação de protestos - Pretensão ao reconhecimento de que o título de
crédito encontra-se prescrito, insuscetível, portanto, de ser protestado - Descabimento - Impossibilidade de o protesto ser sustado no juízo cível nestes casos - Apreciação da ineficácia do protesto tardio que será feita nos autos da ação de que se servir o portador, como de direito - Prescrição prevista no artigo 59 da Lei n 7357/85 é da ação de execução, não impedindo que a parte ingresse com a competente ação monitoria, para receber o que entende devido - Ademais, o depósito efetuado nos autos da ação cautelar foi feito a título de caução e não como pagamento da divida - Ações improcedentes - Recurso não provido (Apelação Cível n 7 113 013-1 - São Paulo - 18" Câmara de Direito Privado - Relator Carlos Alberto Lopes - 21 12 06 - V LI -Voto 14 473/
"RESPONSABILIDADE CIVIL - Cambial - Cheque - Protesto
tardio de título prescrito - Admissibilidade - Fato que não configura abuso, e sim
exercício regular de um direito - Dever de indenizar inexistente - Recurso improvido.
com observação (Apelação Cível n 1210 406-0 São Paulo -22a Câmara de Direito
Privado - Relator Matheus Fontes -28 11 06 - V U - Voto n 15 081
''DANO MORAL - Protesto de cheque prescrito - Pretensão do
devedor de se ver ressarcido em face de protesto tardio - Inadmissibilidade - Emissão
de cártula sem provisão de fundos - Circunstância que, além de constituir, em tese.
crime de estelionato, autoriza a adoção da medida levada a efeito pelo credor, muito
embora sem eficácia - Subsistência da relação obrigacional, a despeito do
impedimento de uso da ação executiva e da ação de locupletamento ilícito - Recurso
improvido nesse sentido (Apelação Cível n° 1 250 366-3 -21a Câmara de Direito
Privado - Relator Itamar Gamo -02 08 06-VV - Voto n° 14 645f
Sobre a matéria, interessante artigo de autoria de Eduardo
Pacheco Ribeiro de Souza, Titular do Serviço Registrai e Notarial do 2o Ofício de
Teresópolis e ex-Juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro, encontrado em revista
eletrônica do site www webcertidoes.com.br em 12 de março de 2007.
Nele, o autor discorre sobre o tema e aborda o conteúdo da Lei
Federal n° 9 492 de 10 de setembro de 1997, que 'define competência, regulamenta os
serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências'.
Em trabalho com o tema 'Cheque Prescrito - Apresentação ao
Tabelionato de Protestos", lembra que o cheque constitui ordem de pagamento à vista e
deve ser apresentado ao Banco sacado pelo portador no prazo de 30 (trinta) dias na
mesma praça e de 60 (sessenta) dias se em outra praça, nos termos do que dispõe o art
33 da Lei 7 357/85.
Não havendo pagamento do cheque, o portador pode promover a
execução no prazo de 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação,
conforme disposto nos arts. 47 e 59 da lei citada.
Conclui o raciocínio lembrando que, ocorrida a prescrição,
prevista no art. 59 da mesma Lei, poderá, o portador, buscar a satisfação de seu crédito na via judicial, através da ação de enriquecimento (art 61 da Lei 7 357) ou da ação monitoria.
Entretanto, discorre o aludido doutrinador, sobre a possibilidade
da cártula, que não mais seja dotada de exeqüibilidade ser apresentada a protesto:
"Poderá o credor, no entanto, antes de recorrer ao Poder
Judiciário, utilizar mecanismo extrajudicial na busca da solução de seu crédito, o
serviço público de protesto de títulos e outros documentos de dívida, regulamentado
pela Lei 9 492/97
Serviço público exercido em caráter privado por delegação do
Poder Público (art 236 da C F), é o serviço de protestos importante, simples e célere
mecanismo de solução de conflitos de interesses, desafogando o Poder Judiciário
Apresentado o cheque prescrito ao tabelião de protestos, a este
não cabe investigar a ocorrência da prescrição, por disposição expressa da parte final da caput do art 9o da Lei 9 492 Examinado o cheque em seus caracteres formais,
inclusive quanto à apresentação ao Banco sacado, o procedimento terá seu curso
normal Assim, optando o portador por apresentar o documento como
cheque dessa forma deverá ser protocolizado.
Contudo, por não mais gozar de eficácia de título executivo,
perdendo uma das características dos títulos de crédito, que é a força executiva, mais acertado parece que o cheque prescrito deva ser apresentado e protocolizado como
documento de dívida, inovação introduzida pela Lei 9 492
Considerando que a Lei 9 492 foi editada em momento que a
busca por meios mais simples, rápidos e menos onerosos para os interessados
solucionarem conflitos de interesses é evidente, considerando que a realidade das
relações jurídicas envolvendo débito e crédito exige segurança e solução célere para os conflitos, e considerando que não há palavras inúteis na lei, que refere-se em diversos dispositivos aos documentos de dívida, não se pode emprestar à expressão
interpretação restritiva sem amparo na lei
Qualquer meio de prova escrita que comprove a existência de
uma relação creditícia. liquida e certa, há de ser admitido como documento de dívida
E aqui se insere, à margem de qualquer dúvida, o cheque prescrito
Tendo em conta que ao tabelião de protestos é defeso investigar
a ocorrência da prescrição, inócuo parece discutir se o cheque prescrito deve ser
protocolizado como cheque, título de crédito hábil a instruir processo de execução, ou documento de divida, meio de prova escrita se uma relação de crédito, líquida e certa, mas sem eficácia de título executivo".
Superado esse ponto, a teor do que dispõe o art 804 do Código
de Processo Civil, o Juiz pode, concedendo liminarmente a medida cautelar, determinar
a prestação por parte do requerente de caução apta a ressarcir danos que de tal
concessão possam eventualmente advir para o requerido
Nos termos do dispositivo citado, a contracautela pode ser real ou
fidejussória. constituindo-se tanto a sua exigência quanto a aceitação da garantia
oferecida em ato discricionário do Julgador, que, na formação de seu convencimento,
deve considerar, dentre outros fatores, a maior ou menor possibilidade de a sustação
determinada obstar a concretização de direito que efetivamente assista ao suposto
credor, o que se infere por via da constatação de serem as alegações da requerente,
respectivamente, menos ou mais verossímeis.
No caso dos autos, tem-se que a questão fática submetida à
apreciação do Juízo é complexa. Trata-se de um contrato de compra e venda de imóvel
em que parte do preço foi pago com financiamento garantido por alienação fiduciána,
prestado por instituição financeira, e o restante foi pago por meio de cheques emitidos pela agravante, a serem descontados periodicamente, conforme instrumento particular de fls. 27/30, sendo certo que, nesse período, sobrevieram tratativas para repactuação da forma de pagamento do preço, como se depreende da leitura da troca de
correspondência eletrônica entre as partes. Contudo, não se verifica, de plano, que a
novaçao tenha realmente ocorrido, com a celebração de novo contrato e a entrega aos
agravados de novos títulos, o que lhes acarretaria a obrigação de devolver os cheques
anteriores
Diante desse quadro, andou bem o digno Magistrado ;a quo" de
determinar a apresentação de contracautela "idônea", condição de que
fundamentadamente reconheceu não se revestirem os bens oferecidos pela genitora da
agravante, quais sejam, instrumentos utilizados na ceffístruçao civil, adquiridos em
20/11/2006 pelo valor de R$ 45.060,00. porquanto passível de depreciação ao longo do
tempo, havendo, portanto, fundado receio de que não sejam bastantes para segurar o
Juízo nesta ação cautelar de sustação de protesto de cheque de R$ 30.000,00, não se
podendo olvidar, ademais, o grau de dificuldade a ser encontrado em eventual
alienação, situação também mencionada no r. 'decisum' guerreado
Nega-se, pois provimento ao agravo interposto.
AGRVN0 7 289 022-7- SÂO BERNARDO DO CAMPO-VOTO 5756 -Claudia/Maria/Francisco
CHEQUE PRESCRITO - PROTESTO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 1273824-8, da Comarca de Piraju, em que é Apelante
A F B, sendo Apelado A P P
Ltda
ACORDAM, em 22a Câmara Direito - Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte
decisão
"Negaram provimento, v.u. ", de conformidade com o
relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
Presidiu o julgamento, com voto, o
Desembargador Andrade Marques e dele participou o
Desembargador Matheus Fontes (Revisor).
São Paulo, 23 de setembro de 2008.
É apelação contra a sentença a fls. 34/40, que julgou improcedente demanda ordinária de cancelamento de protesto de cheques.
Alega a recorrente que a decisão não pode subsistir, pois viola o art. 48 da Lei 7.357/85. Pede a reforma.
Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos.
E o relatório.
O recurso não comporta provimento, pois a bem lançada sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos
Anote-se inicialmente que não é relevante que o cheque tenha ou não sido emitido pro solvendo.
O que é importante é que a perda da respectiva executoriedade não é impeditiva de seu protesto. A lei não impede o protesto de título prescrito. Ao contrário, é o próprio regime legal que veda ao tabelião investigar a possível ocorrência de prescrição ou caducidade do título apontado em cartório (art 9Q, caput, da
Lei 9.492/97).
É, assim, perfeitamente cabível o protesto de título que não tem mais força executiva. E que, ainda assim, é documento subscrito pelo devedor, que continua a ser ordem de pagamento, obrigação assumida pelo emitente, cujos efeitos jurídicos não desaparecem no plano do direito material. Admitir o contrário, seria
admitir que o art. 9Q da Lei 9.492/97 é dispositivo inútil, o que seria interpretação que conduz ao absurdo e que, como tal, deve ser descartada.
Nesta Câmara já houve manifestação a respeito, em expressiva decisão da lavra do Desembargador Matheus Fontes, verbis: "Não existe no ordenamento jurídico pátrio qualquer disposição proibitiva de protesto extemporâneo, que não constitui ato ilícito, não implica em nulidade do cheque e nem torna cabível a sustação do ato,
podendo ter efeitos que lhe reconheçam o direito comum - como para que corram os juros de mora - ou algum ramo do direito comercial, para produzir a falência (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXXV793, §3 924, n 8, RT, 1.984, José Maria Whitaker, Letra de Câmbio, n 152, nota 395, pág 233, RT, 5- ed , ] X Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol VII/311, n 260, Freitas Bastos, 1.954,
Antônio Magarinos Torres, Nota Promissória, n 142, pág 356, Saraiva, 1 928) ]á se disse que a tirada ou não do protesto tempestivo ou tardio fica na exclusiva dependência do arbítrio do portador, que é o responsável pela ordem dada e sofre os riscos de sua inocuidade (Rubem Garcia, Protesto de Títulos, págs 11-12, RT, 1 981, Paulo Restiffe e Paulo Restiffe Neto, Lei do Cheque, págs 440-442, RT, 4a ed ") (Ap. 949.563-8, de Lucélia).
O fato de um cheque estar despido de executoriedade não impede, por exemplo, o ajuizamento de demanda monitoria contra seu emitente (Súmula 299 do Superior
Tribunal de Justiça), o que demonstra que o liame de direito material subsiste.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 1273824-8, da Comarca de Piraju, em que é Apelante
A F B, sendo Apelado A P P
Ltda
ACORDAM, em 22a Câmara Direito - Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte
decisão
"Negaram provimento, v.u. ", de conformidade com o
relatório e voto do Relator, que integram este acórdão.
Presidiu o julgamento, com voto, o
Desembargador Andrade Marques e dele participou o
Desembargador Matheus Fontes (Revisor).
São Paulo, 23 de setembro de 2008.
É apelação contra a sentença a fls. 34/40, que julgou improcedente demanda ordinária de cancelamento de protesto de cheques.
Alega a recorrente que a decisão não pode subsistir, pois viola o art. 48 da Lei 7.357/85. Pede a reforma.
Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos.
E o relatório.
O recurso não comporta provimento, pois a bem lançada sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos
Anote-se inicialmente que não é relevante que o cheque tenha ou não sido emitido pro solvendo.
O que é importante é que a perda da respectiva executoriedade não é impeditiva de seu protesto. A lei não impede o protesto de título prescrito. Ao contrário, é o próprio regime legal que veda ao tabelião investigar a possível ocorrência de prescrição ou caducidade do título apontado em cartório (art 9Q, caput, da
Lei 9.492/97).
É, assim, perfeitamente cabível o protesto de título que não tem mais força executiva. E que, ainda assim, é documento subscrito pelo devedor, que continua a ser ordem de pagamento, obrigação assumida pelo emitente, cujos efeitos jurídicos não desaparecem no plano do direito material. Admitir o contrário, seria
admitir que o art. 9Q da Lei 9.492/97 é dispositivo inútil, o que seria interpretação que conduz ao absurdo e que, como tal, deve ser descartada.
Nesta Câmara já houve manifestação a respeito, em expressiva decisão da lavra do Desembargador Matheus Fontes, verbis: "Não existe no ordenamento jurídico pátrio qualquer disposição proibitiva de protesto extemporâneo, que não constitui ato ilícito, não implica em nulidade do cheque e nem torna cabível a sustação do ato,
podendo ter efeitos que lhe reconheçam o direito comum - como para que corram os juros de mora - ou algum ramo do direito comercial, para produzir a falência (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXXV793, §3 924, n 8, RT, 1.984, José Maria Whitaker, Letra de Câmbio, n 152, nota 395, pág 233, RT, 5- ed , ] X Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol VII/311, n 260, Freitas Bastos, 1.954,
Antônio Magarinos Torres, Nota Promissória, n 142, pág 356, Saraiva, 1 928) ]á se disse que a tirada ou não do protesto tempestivo ou tardio fica na exclusiva dependência do arbítrio do portador, que é o responsável pela ordem dada e sofre os riscos de sua inocuidade (Rubem Garcia, Protesto de Títulos, págs 11-12, RT, 1 981, Paulo Restiffe e Paulo Restiffe Neto, Lei do Cheque, págs 440-442, RT, 4a ed ") (Ap. 949.563-8, de Lucélia).
O fato de um cheque estar despido de executoriedade não impede, por exemplo, o ajuizamento de demanda monitoria contra seu emitente (Súmula 299 do Superior
Tribunal de Justiça), o que demonstra que o liame de direito material subsiste.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
sábado, 30 de agosto de 2008
Direito de empresa. Sociedade simples. Dissolução
29/08/2008 TJSC. Direito de empresa. Sociedade simples. Dissolução. Art. 1.033, inc. IV do CC/2002. Interpretação. São pertinentes os comentários de Attila de Souza Leão Andrade Jr. sobre o art. 1.033, IV, do Código Civil/2002: “No que se refere à regra do inciso IV do art. 1.033 do novo Código Civil, a orientação é nova e introduziu finalmente uma solução salomônica a uma antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial em nosso direito, a respeito da manutenção ou não da sociedade, no caso do falecimento do falecimento de uma sociedade, sendo apenas dois os sócios. Uma corrente doutrinária, baseada no fato de que inexiste no direito brasileiro a sociedade unipessoal e especialmente com base no disposto no art. 335, inciso 4, do Código Comercial brasileiro, apregoava que vindo a falecer um dos sócios e sendo dois a composição societária, a sociedade automaticamente se dissolvia. A outra corrente doutrinária sugeria, contrariamente, a continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) do sócio falecido. “[...] “É, portanto, neste sentido que se pode dizer que o art. 1.033, inciso IV, do novo Código Civil veio salomonicamente resolver a controvérsia. Trata-se de uma solução intermediária: admite a possibilidade da continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) dos herdeiros como que a segunda corrente de juristas mas lhe dá um prazo de seis meses a fim de que ingresse(m) à sociedade em substituição ao de cujus, findo o qual a sociedade automaticamente se dissolve em homenagem ao princípio contratualista ao qual se filiam os autores da primeira corrente doutrinária” (Comentários ao novo Código Civil: Direito das Sociedades. vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 124/125).
Decisão
Acórdão: Apelação cível n. 2004.029216-2, de Blumenau.
Relator: Des. Alcides Aguiar.
Data da decisão: 27.09.2007.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 336, edição de 22.11.2007, p. 37.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMPOSTA POR APENAS DOIS SÓCIOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA MANTIDA. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO SOCIAL ACERCA DA DISSOLUÇÃO NO CASO DE FALECIMENTO DE UM DOS SÓCIOS. ART. 1.033, IV, DO CÓDIGO CIVIL/2002. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2004.029216-2, da comarca de Blumenau (2ª Vara), em que é apelante Angela Butzke, e apelada Distribuidora de Máquinas Copiadoras Rio Branco Ltda.:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Angela Butzke propôs ação de dissolução de sociedade contra Distribuidora de Máquinas Copiadoras Rio Branco Ltda.
Afirma que ao lado de Maurício Ferreira figura como membro da empresa ré; todavia, com o falecimento deste, que figurava como sócio-gerente, a sociedade deixou de realizar seu objetivo, notadamente porque seu contrato social estabelece sua dissolução na hipótese do passamento de um dos sócios (art. 6º); por estar encontrando dificuldades no fechamento da empresa, já que não detém poderes para por ela responder, requer a procedência do pleito a fim de ser declarada a dissolução integral da sociedade.
Sobreveio sentença de indeferimento da inicial ante a ausência de interesse de agir.
A autora interpôs apelação; reitera que ao lado de Maurício Ferreira, compõe a empresa ré; todavia, com o falecimento deste, que figurava como sócio-gerente, a sociedade deixou de realizar seu objetivo, notadamente porque seu contrato social estabelece sua dissolução na hipótese do passamento de um dos sócios (art. 6º); por estar encontrando dificuldades no fechamento da empresa, já que não detém poderes para por ela responder, sendo omisso o contrato social no tocante ao falecimento do próprio sócio-gerente, o único autorizado a “assinar” em nome da sociedade; diante disso, não se trata de falta de interesse processual, notadamente porque enquanto não liquidada devidamente a empresa, deverá cumprir algumas obrigações, a exemplo da declaração de imposto de renda pessoa jurídica; pugna pela cassação da sentença com o prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos.
Em sede de juízo de retratação, a sentença foi mantida por seus fundamentos.
É o relatório.
O recurso tem por objeto a sentença que indeferiu a inicial da ação de dissolução de sociedade por impossibilidade jurídica do pedido.
A apelante visa à declaração judicial de dissolução da empresa ré porque, em razão do falecimento do sócio Maurício Ferreira, passou a ser o único membro da sociedade.
Contudo, o contrato social da empresa, em seu art. 6º, mantido mesmo após a terceira alteração contratual, última aqui informada, expressamente dispõe que “ocorrendo o falecimento de um dos sócios, a sociedade se dissolverá na forma da lei” (fl.18).
Ademais, o art. 1.034 do Código Civil/2002 estabelece causas de dissolução judicial da sociedade, na quais não se inclui a situação descrita nos autos, já que, nesta hipótese, diante da previsão expressa no contrato social, a dissolução se opera automaticamente caso após o prazo de cento e oitenta dias o sócio remanescente permaneça como o único membro da sociedade, já que é vedada a unipessoalidade (inciso IV do art. 1033 do Código Civil/2002).
São pertinentes os comentários de Attila de Souza Leão Andrade Jr. sobre o art. 1.033, IV, do Código Civil/2002:
“No que se refere à regra do inciso IV do art. 1.033 do novo Código Civil, a orientação é nova e introduziu finalmente uma solução salomônica a uma antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial em nosso direito, a respeito da manutenção ou não da sociedade, no caso do falecimento do falecimento de uma sociedade, sendo apenas dois os sócios. Uma corrente doutrinária, baseada no fato de que inexiste no direito brasileiro a sociedade unipessoal e especialmente com base no disposto no art. 335, inciso 4, do Código Comercial brasileiro, apregoava que vindo a falecer um dos sócios e sendo dois a composição societária, a sociedade automaticamente se dissolvia. A outra corrente doutrinária sugeria, contrariamente, a continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) do sócio falecido.
“[...]
“É, portanto, neste sentido que se pode dizer que o art. 1.033, inciso IV, do novo Código Civil veio salomonicamente resolver a controvérsia. Trata-se de uma solução intermediária: admite a possibilidade da continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) dos herdeiros como que a segunda corrente de juristas mas lhe dá um prazo de seis meses a fim de que ingresse(m) à sociedade em substituição ao de cujus, findo o qual a sociedade automaticamente se dissolve em homenagem ao princípio contratualista ao qual se filiam os autores da primeira corrente doutrinária” (Comentários ao novo Código Civil: Direito das Sociedades. vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 124/125).
Logo, ausente o interesse processual da apelante tendo em vista a cláusula expressa no contrato social prevendo a dissolução da sociedade no caso de falecimento de um dos sócios.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, realizado no dia 20 de setembro de 2007, os Exmos. Srs. Des. Gastaldi Buzzi e Hilton Cunha Júnior.
Florianópolis, 27 de setembro de 2007.
Alcides Aguiar
PRESIDENTE E RELATOR
fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=628
Decisão
Acórdão: Apelação cível n. 2004.029216-2, de Blumenau.
Relator: Des. Alcides Aguiar.
Data da decisão: 27.09.2007.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 336, edição de 22.11.2007, p. 37.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMPOSTA POR APENAS DOIS SÓCIOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA MANTIDA. PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO SOCIAL ACERCA DA DISSOLUÇÃO NO CASO DE FALECIMENTO DE UM DOS SÓCIOS. ART. 1.033, IV, DO CÓDIGO CIVIL/2002. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2004.029216-2, da comarca de Blumenau (2ª Vara), em que é apelante Angela Butzke, e apelada Distribuidora de Máquinas Copiadoras Rio Branco Ltda.:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Angela Butzke propôs ação de dissolução de sociedade contra Distribuidora de Máquinas Copiadoras Rio Branco Ltda.
Afirma que ao lado de Maurício Ferreira figura como membro da empresa ré; todavia, com o falecimento deste, que figurava como sócio-gerente, a sociedade deixou de realizar seu objetivo, notadamente porque seu contrato social estabelece sua dissolução na hipótese do passamento de um dos sócios (art. 6º); por estar encontrando dificuldades no fechamento da empresa, já que não detém poderes para por ela responder, requer a procedência do pleito a fim de ser declarada a dissolução integral da sociedade.
Sobreveio sentença de indeferimento da inicial ante a ausência de interesse de agir.
A autora interpôs apelação; reitera que ao lado de Maurício Ferreira, compõe a empresa ré; todavia, com o falecimento deste, que figurava como sócio-gerente, a sociedade deixou de realizar seu objetivo, notadamente porque seu contrato social estabelece sua dissolução na hipótese do passamento de um dos sócios (art. 6º); por estar encontrando dificuldades no fechamento da empresa, já que não detém poderes para por ela responder, sendo omisso o contrato social no tocante ao falecimento do próprio sócio-gerente, o único autorizado a “assinar” em nome da sociedade; diante disso, não se trata de falta de interesse processual, notadamente porque enquanto não liquidada devidamente a empresa, deverá cumprir algumas obrigações, a exemplo da declaração de imposto de renda pessoa jurídica; pugna pela cassação da sentença com o prosseguimento do feito nos seus ulteriores termos.
Em sede de juízo de retratação, a sentença foi mantida por seus fundamentos.
É o relatório.
O recurso tem por objeto a sentença que indeferiu a inicial da ação de dissolução de sociedade por impossibilidade jurídica do pedido.
A apelante visa à declaração judicial de dissolução da empresa ré porque, em razão do falecimento do sócio Maurício Ferreira, passou a ser o único membro da sociedade.
Contudo, o contrato social da empresa, em seu art. 6º, mantido mesmo após a terceira alteração contratual, última aqui informada, expressamente dispõe que “ocorrendo o falecimento de um dos sócios, a sociedade se dissolverá na forma da lei” (fl.18).
Ademais, o art. 1.034 do Código Civil/2002 estabelece causas de dissolução judicial da sociedade, na quais não se inclui a situação descrita nos autos, já que, nesta hipótese, diante da previsão expressa no contrato social, a dissolução se opera automaticamente caso após o prazo de cento e oitenta dias o sócio remanescente permaneça como o único membro da sociedade, já que é vedada a unipessoalidade (inciso IV do art. 1033 do Código Civil/2002).
São pertinentes os comentários de Attila de Souza Leão Andrade Jr. sobre o art. 1.033, IV, do Código Civil/2002:
“No que se refere à regra do inciso IV do art. 1.033 do novo Código Civil, a orientação é nova e introduziu finalmente uma solução salomônica a uma antiga controvérsia doutrinária e jurisprudencial em nosso direito, a respeito da manutenção ou não da sociedade, no caso do falecimento do falecimento de uma sociedade, sendo apenas dois os sócios. Uma corrente doutrinária, baseada no fato de que inexiste no direito brasileiro a sociedade unipessoal e especialmente com base no disposto no art. 335, inciso 4, do Código Comercial brasileiro, apregoava que vindo a falecer um dos sócios e sendo dois a composição societária, a sociedade automaticamente se dissolvia. A outra corrente doutrinária sugeria, contrariamente, a continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) do sócio falecido.
“[...]
“É, portanto, neste sentido que se pode dizer que o art. 1.033, inciso IV, do novo Código Civil veio salomonicamente resolver a controvérsia. Trata-se de uma solução intermediária: admite a possibilidade da continuidade da sociedade na(s) pessoa(s) dos herdeiros como que a segunda corrente de juristas mas lhe dá um prazo de seis meses a fim de que ingresse(m) à sociedade em substituição ao de cujus, findo o qual a sociedade automaticamente se dissolve em homenagem ao princípio contratualista ao qual se filiam os autores da primeira corrente doutrinária” (Comentários ao novo Código Civil: Direito das Sociedades. vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 124/125).
Logo, ausente o interesse processual da apelante tendo em vista a cláusula expressa no contrato social prevendo a dissolução da sociedade no caso de falecimento de um dos sócios.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Participaram do julgamento, realizado no dia 20 de setembro de 2007, os Exmos. Srs. Des. Gastaldi Buzzi e Hilton Cunha Júnior.
Florianópolis, 27 de setembro de 2007.
Alcides Aguiar
PRESIDENTE E RELATOR
fonte: http://www.cc2002.com.br/noticia.php?id=628
domingo, 24 de agosto de 2008
ACÓRDÃO - DUPLICATA MERCANTIL - anulação
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRAT1CA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO - DUPLICATA MERCANTIL - anulação - compra e venda com pagamento de
cheque de terceiro, não compensado - emissão de duplicata em substituição,
apontada para lavratura de protesto extrajudicial - reconhecimento da deslealdade
processual pelo julgado monocratico - extinção do processo - sentença reformada
- julgamento de mento nos termos do art 515, § 3°, do C P C - emissão da cartula
contra expresso texto legal - art 1o da Lei de Duplicatas - demonstrada a causa de
pedir - crédito da recorrida em operação anterior - cobrança pela via processual
pertinente - leonina a inserção de valores não declinados e apontados como da
mora agregados ao capital - posse do cheque e emitida a duplicata do seu valor -
duplicidade de títulos - procedência da ação - Recurso provido
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO
N° 972.944-4, da Comarca de PINDAMONHANGABA, sendo apelante MARIA
SUELI RODRIGUES VIEIRA MARIANO-ME e apelado PAMER INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em Décima Segunda Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça, por votação unânime, dar provimento ao recurso
Ação de anulação de duplicata mercantil e cautelar mominada
de sustação de lavratura do seu protesto extrajudicial, apreciadas em simultâneo
processo, julgado este extinto com fundamento no artigo 267, inciso IV, do estatuto
processual
Recorre a autora vencida, postulando reforma da sentença sob
o argumento de haver sua lealdade processual, comportando ser decretada a
nulidade do processo, em face da não juntada pelo Cartório de peças encartadas
na sua contracapa e, alternativamente, haver provimento do recurso, considerando
ter sido a duplicata emitida em substituição de cheque
Recurso tempestivo, preparado e respondido
É o relatório
Dossome-se do processado ter a recorrente logrado
demonstrar sua assertiva contida na inicial de ser a duplicata emitida sem causa,
considerando ter havido alhures relação contratual de compra e venda entre as
partes, mas, com pagamento respectivo por meio de cheque de terceiro, contudo,
não compensado
Em decorrência, emitiu a recorrida, como confessa na sua
peça defensóna, a duplicata, colocando-a em cobrança e seu portador apontandoa
para lavratura do seu protesto extrajudicial
Tanto assim é, que do exame do documento da folha 14 do
processo cautelar, infere-se no tocapte-às^escrt do título" (sic^haver a indicação de
"DMI", vale dizer, duplicata ' '
Pretendendo a recorrida cobrar seu crédito e desta leita com
majorações que entende serem decorrentes da mora, emissão da duplicata se
afigura contra expresso texto legal definido no artigo 1o da Lei de Duplicatas
Sendo assim, nos termos do artigo 515, § 3o, do Código de
Processo Civil, compete haver julgamento do mérito da lide pela turma julgadora,
concluindo-se pela procedência do pedido, considerando demonstrada a causa de
pedir tratada na vestibular
Crédito da recorrida originário de anterior transação comercial
compete ser exercitado pela via processual pertinente, mesmo porque leonina
inserção de valores não declinados e apontados como decorrentes da mora,
agregados ao capital da dívida
Por fim , consigne-se estar a recorrida de posse do cheque e
mesmo assim emitindo duplicata para cobrança do seu valor, redundando restar
com duplicidade de títulos
Eis porque, dão provimento ao recurso para julgar as lides
procedentes, solvendo a recorrida custas atualizadas e honorários arbitrados em
vinte por cento sobre o valor conferido à causa principal, devidamente atualizado
desde o ajuizamento e referentes às duas lides
Presidiu o julgamento o Desembargador RUI CASCALDI e
dele participaram, com voto, os Desembargadores JOSÉ REYNALDO (revisor) e
CERQUEIRA LEITE
São Paulo, 06 de agosto de 2008
DESEMBARGADOR RIBEIRO DE SOUZA
RelatorFONTE: TJ SP
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRAT1CA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO - DUPLICATA MERCANTIL - anulação - compra e venda com pagamento de
cheque de terceiro, não compensado - emissão de duplicata em substituição,
apontada para lavratura de protesto extrajudicial - reconhecimento da deslealdade
processual pelo julgado monocratico - extinção do processo - sentença reformada
- julgamento de mento nos termos do art 515, § 3°, do C P C - emissão da cartula
contra expresso texto legal - art 1o da Lei de Duplicatas - demonstrada a causa de
pedir - crédito da recorrida em operação anterior - cobrança pela via processual
pertinente - leonina a inserção de valores não declinados e apontados como da
mora agregados ao capital - posse do cheque e emitida a duplicata do seu valor -
duplicidade de títulos - procedência da ação - Recurso provido
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO
N° 972.944-4, da Comarca de PINDAMONHANGABA, sendo apelante MARIA
SUELI RODRIGUES VIEIRA MARIANO-ME e apelado PAMER INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em Décima Segunda Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça, por votação unânime, dar provimento ao recurso
Ação de anulação de duplicata mercantil e cautelar mominada
de sustação de lavratura do seu protesto extrajudicial, apreciadas em simultâneo
processo, julgado este extinto com fundamento no artigo 267, inciso IV, do estatuto
processual
Recorre a autora vencida, postulando reforma da sentença sob
o argumento de haver sua lealdade processual, comportando ser decretada a
nulidade do processo, em face da não juntada pelo Cartório de peças encartadas
na sua contracapa e, alternativamente, haver provimento do recurso, considerando
ter sido a duplicata emitida em substituição de cheque
Recurso tempestivo, preparado e respondido
É o relatório
Dossome-se do processado ter a recorrente logrado
demonstrar sua assertiva contida na inicial de ser a duplicata emitida sem causa,
considerando ter havido alhures relação contratual de compra e venda entre as
partes, mas, com pagamento respectivo por meio de cheque de terceiro, contudo,
não compensado
Em decorrência, emitiu a recorrida, como confessa na sua
peça defensóna, a duplicata, colocando-a em cobrança e seu portador apontandoa
para lavratura do seu protesto extrajudicial
Tanto assim é, que do exame do documento da folha 14 do
processo cautelar, infere-se no tocapte-às^escrt do título" (sic^haver a indicação de
"DMI", vale dizer, duplicata ' '
Pretendendo a recorrida cobrar seu crédito e desta leita com
majorações que entende serem decorrentes da mora, emissão da duplicata se
afigura contra expresso texto legal definido no artigo 1o da Lei de Duplicatas
Sendo assim, nos termos do artigo 515, § 3o, do Código de
Processo Civil, compete haver julgamento do mérito da lide pela turma julgadora,
concluindo-se pela procedência do pedido, considerando demonstrada a causa de
pedir tratada na vestibular
Crédito da recorrida originário de anterior transação comercial
compete ser exercitado pela via processual pertinente, mesmo porque leonina
inserção de valores não declinados e apontados como decorrentes da mora,
agregados ao capital da dívida
Por fim , consigne-se estar a recorrida de posse do cheque e
mesmo assim emitindo duplicata para cobrança do seu valor, redundando restar
com duplicidade de títulos
Eis porque, dão provimento ao recurso para julgar as lides
procedentes, solvendo a recorrida custas atualizadas e honorários arbitrados em
vinte por cento sobre o valor conferido à causa principal, devidamente atualizado
desde o ajuizamento e referentes às duas lides
Presidiu o julgamento o Desembargador RUI CASCALDI e
dele participaram, com voto, os Desembargadores JOSÉ REYNALDO (revisor) e
CERQUEIRA LEITE
São Paulo, 06 de agosto de 2008
DESEMBARGADOR RIBEIRO DE SOUZA
RelatorFONTE: TJ SP
ACÓRDÃO - INCOMPETÊNCIA - Duplicata - Execução
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
25a Câmara
APELAÇÃO C/ REVISÃO
N o . 1 1 6 8 7 7 8 - 0/1
Comarca de ARARAQUARA
P r o c e s s o 902/07
3.V.CÍVEL
APTE
APDO
OHMS ELETRIFICAÇÃO E TELEFONIA LTDA
CSL CONSTRUTORA SOLIDEZ LTDA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
os desembargadores desta turma julgadora da Seção
de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de
conformidade com o relatório e o voto do relator, que
ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data,
não conheceram do recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora
RELATOR
2o JUIZ
3o JUIZ
Juiz Presidente
25a Câmara
DES. SEBASTIÃO FLAVIO
DES. RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
DES. AMORIM CANTUARIA
DES. AMORIM CANTUARIA
Data do julgamento: 12/08/08
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seção de Direito Privado
Vigésima Quinta Câmara
Voto n° 15.245
Apelação com revisão n° 1.168.778-0/1 — Araraquara
Apelante: OHMS Eletrificação e Telefonia Ltda
Apelada: CSL Construtora Solidez Ltda
INCOMPETÊNCIA - Duplicata - Execução -
Embargos de devedor — Hipótese em que não se
discute a prestação de serviços em si, mas a
legitimidade da formação de título de crédito —
Prestação de serviços que é apenas a causa remota de
pedir da demanda e não a imediata - Atribuição para
.julgamento da matéria que é das Câmaras da Seção de
Direito Privado numeradas de 11 a 24, deste Tribunal
de Justiça do estado de São Paulo — Apelação não
conhecida, com ordem de remessa para redistribuiçao.
Ação de embargos de devedor à execução por
titulo extrajudicial reportada a duplicatas de prestação de
serviços.
Busca a executada a nulidade da decisão de
primeiro grau, por cerceamento de defesa dado com o
julgamento antecipado da lide.
No mérito, clama pela reversão do decreto de
improcedencia de dita ação incidental, fundada em que não
se aperfeiçoou o vínculo cambial. Os documentos em que
se apoiou para tanto não tinham a tipicidade eleita pela lei.
Destaca igualmente que a hipótese não é de
aluguel de maquinário, mas de realização de empreitada
envolvendo serviços, abandonada, tanto que é faltante a
assinatura no canhoto das respectivas notas fiscais.
Recurso preparado, recebido e impugnado.
É o relatório, adotado o da r. sentença quanto
ao mais.
Como é inferido da manifestação das partes,
discute-se primacialmente a formação do vínculo cambial
de duplicatas de serviços.
Enquanto a exeqüente afirma que o crédito
objeto de ditos títulos cambiais decorre de aluguel de
maquinário, a executada sustenta que o foi de prestação de
serviços, sem deixar ainda de consignar que a locação de
bens não autoriza o saque de duplicatas.
O fulcro da discussão é justamente a falta de
tipicidade dos documentos que deram ensejo à emissão dos
títulos cambiais, até porque, pelas alegações da executada,
não há assinatura sua nos canhotos das respectivas notas
fiscais, o que tem como indispensável para autorizar a
formação daqueles.
A matéria em questão está sujeita à esfera de
atribuição de uma das Câmaras da Seção de Direito Privado
numeradas de 11 a 24, deste Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, de modo que é esta Turma Julgadora
incompetente para a sua apreciação.
Não pode a hipótese ser tida como mera
prestação de serviço porque, embora seja esta a causa
subjacente, todavia a imediata e, portanto, a de relevo no
caso, é a declaração de ineficácia de título executivo,
prevalente, assim, apenas a relação cambial.
Em suma, quer a autora a declaração judicial de
inexigibilidade de mencionados títulos de crédito, com o
conseqüente cancelamento do protesto, de maneira que a
discussão da causa subjacente tem apenas o caráter
"incidenter tantum".
Pela regulamentação deste Egrégio Tribunal de
Justiça da distribuição do serviço em segundo grau,
compete às Câmaras apontadas "As ações e execuções de
insolvencia civil e as execuções singulares, quando
fundadas em título executivo extrajudicial, as ações
tendentes a declarar-lhe a inexistência ou ineficácia, ou a
decretar-lhe a anulação ou nulidade, as de sustação de
protesto e semelhantes, bem como ações de recuperação ou
substituição de título ao portador".
Somente se submete à atribuição de uma das
Câmaras da Seção de Direito Privado deste Tribunal
numeradas de 25 a 36, se a prestação de serviços for a
causa de pedir imediata da demanda, em caráter exclusivo,
sem, pois, qualquer qualificação.
A presença de qualquer particularidade que
redunde em discussão que não enfoque diretamente as
conseqüências jurídicas próprias da prestação de serviços
retira a competência das Câmaras da Seção de Direito
Privado numeradas de 25 a 36.
Em suma, se a discussão da causa subjacente se
presta apenas como pano de fundo para outra espécie de
conseqüência jurídica que não a que é própria da substância
do contrato de prestação de serviços, como quando se quer
evitar o aperfeiçoamento de vínculo cambial, a competência
é daquelas outras Câmaras de Direito Privado.
Em face do exposto, não conheço do recurso e
ordeno a remessa dos autos à redistribuição.
É o voto
Relator
Apeiaçõo com revisão n° 1.168.778-0/1
FONTE: TJ SP
25a Câmara
APELAÇÃO C/ REVISÃO
N o . 1 1 6 8 7 7 8 - 0/1
Comarca de ARARAQUARA
P r o c e s s o 902/07
3.V.CÍVEL
APTE
APDO
OHMS ELETRIFICAÇÃO E TELEFONIA LTDA
CSL CONSTRUTORA SOLIDEZ LTDA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
os desembargadores desta turma julgadora da Seção
de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de
conformidade com o relatório e o voto do relator, que
ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data,
não conheceram do recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora
RELATOR
2o JUIZ
3o JUIZ
Juiz Presidente
25a Câmara
DES. SEBASTIÃO FLAVIO
DES. RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI
DES. AMORIM CANTUARIA
DES. AMORIM CANTUARIA
Data do julgamento: 12/08/08
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seção de Direito Privado
Vigésima Quinta Câmara
Voto n° 15.245
Apelação com revisão n° 1.168.778-0/1 — Araraquara
Apelante: OHMS Eletrificação e Telefonia Ltda
Apelada: CSL Construtora Solidez Ltda
INCOMPETÊNCIA - Duplicata - Execução -
Embargos de devedor — Hipótese em que não se
discute a prestação de serviços em si, mas a
legitimidade da formação de título de crédito —
Prestação de serviços que é apenas a causa remota de
pedir da demanda e não a imediata - Atribuição para
.julgamento da matéria que é das Câmaras da Seção de
Direito Privado numeradas de 11 a 24, deste Tribunal
de Justiça do estado de São Paulo — Apelação não
conhecida, com ordem de remessa para redistribuiçao.
Ação de embargos de devedor à execução por
titulo extrajudicial reportada a duplicatas de prestação de
serviços.
Busca a executada a nulidade da decisão de
primeiro grau, por cerceamento de defesa dado com o
julgamento antecipado da lide.
No mérito, clama pela reversão do decreto de
improcedencia de dita ação incidental, fundada em que não
se aperfeiçoou o vínculo cambial. Os documentos em que
se apoiou para tanto não tinham a tipicidade eleita pela lei.
Destaca igualmente que a hipótese não é de
aluguel de maquinário, mas de realização de empreitada
envolvendo serviços, abandonada, tanto que é faltante a
assinatura no canhoto das respectivas notas fiscais.
Recurso preparado, recebido e impugnado.
É o relatório, adotado o da r. sentença quanto
ao mais.
Como é inferido da manifestação das partes,
discute-se primacialmente a formação do vínculo cambial
de duplicatas de serviços.
Enquanto a exeqüente afirma que o crédito
objeto de ditos títulos cambiais decorre de aluguel de
maquinário, a executada sustenta que o foi de prestação de
serviços, sem deixar ainda de consignar que a locação de
bens não autoriza o saque de duplicatas.
O fulcro da discussão é justamente a falta de
tipicidade dos documentos que deram ensejo à emissão dos
títulos cambiais, até porque, pelas alegações da executada,
não há assinatura sua nos canhotos das respectivas notas
fiscais, o que tem como indispensável para autorizar a
formação daqueles.
A matéria em questão está sujeita à esfera de
atribuição de uma das Câmaras da Seção de Direito Privado
numeradas de 11 a 24, deste Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, de modo que é esta Turma Julgadora
incompetente para a sua apreciação.
Não pode a hipótese ser tida como mera
prestação de serviço porque, embora seja esta a causa
subjacente, todavia a imediata e, portanto, a de relevo no
caso, é a declaração de ineficácia de título executivo,
prevalente, assim, apenas a relação cambial.
Em suma, quer a autora a declaração judicial de
inexigibilidade de mencionados títulos de crédito, com o
conseqüente cancelamento do protesto, de maneira que a
discussão da causa subjacente tem apenas o caráter
"incidenter tantum".
Pela regulamentação deste Egrégio Tribunal de
Justiça da distribuição do serviço em segundo grau,
compete às Câmaras apontadas "As ações e execuções de
insolvencia civil e as execuções singulares, quando
fundadas em título executivo extrajudicial, as ações
tendentes a declarar-lhe a inexistência ou ineficácia, ou a
decretar-lhe a anulação ou nulidade, as de sustação de
protesto e semelhantes, bem como ações de recuperação ou
substituição de título ao portador".
Somente se submete à atribuição de uma das
Câmaras da Seção de Direito Privado deste Tribunal
numeradas de 25 a 36, se a prestação de serviços for a
causa de pedir imediata da demanda, em caráter exclusivo,
sem, pois, qualquer qualificação.
A presença de qualquer particularidade que
redunde em discussão que não enfoque diretamente as
conseqüências jurídicas próprias da prestação de serviços
retira a competência das Câmaras da Seção de Direito
Privado numeradas de 25 a 36.
Em suma, se a discussão da causa subjacente se
presta apenas como pano de fundo para outra espécie de
conseqüência jurídica que não a que é própria da substância
do contrato de prestação de serviços, como quando se quer
evitar o aperfeiçoamento de vínculo cambial, a competência
é daquelas outras Câmaras de Direito Privado.
Em face do exposto, não conheço do recurso e
ordeno a remessa dos autos à redistribuição.
É o voto
Relator
Apeiaçõo com revisão n° 1.168.778-0/1
FONTE: TJ SP
sábado, 9 de agosto de 2008
Norma antielisiva geral e a despersonalização da pessoa jurídica
Norma antielisiva geral e a despersonalização da pessoa jurídica
12/03/2007
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
1- Introdução
É freqüente a confusão feita, até pelos autores de nomeada, entre norma antielisiva geral e a despersonalização da pessoa jurídica, categorias jurídicas completamente diferentes. Aquela faculta à autoridade administrativa desconsiderar determinados negócios jurídicos em casos de fraude, dolo ou simulação, ao passo que, a despersonalização da pessoa jurídica insere-se no campo de atuação do Poder Judiciário.
A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser empregada, entre nós, como sinônima de modalidade lícita de economia de tributos, ao passo que, a evasão fiscal seria a modalidade ilícita.
Na verdade, evasão vem do francês ‘evasion’, que expressa exatamente a licitude da economia tributária. Evadir significa evitar, desviar, escapar, ou seja, trilhar o caminho não onerado, ou menos onerado pelo tributo. A elisão vem de elidir, significando supressão, ou seja, economia ilícita do tributo. Mas, respeitemos a doutrina pátria que deu outro sentido à elisão fiscal, para efeito deste breve estudo.
2- Norma antielisiva geral e o princípio da legalidade
A criação de tributo ou sua majoração insere-se no campo da reserva legal. Somente a lei em sentido estrito pode instituir tributos ou majorá-los. É o princípio da reserva legal, que agasalha o princípio da tipicidade cerrada, conferindo segurança jurídica, que é um dos direitos fundamentais da pessoa, insuprimível por via de Emendas.
A instituição de tributo implica, necessariamente, a descrição legislativa abstrata da hipótese em que o tributo será devido. É o aspecto nuclear ou objetivo do fato gerador da obrigação tributária. Logo, elaborada a lei tributária, duas situações surgem: uma, representando o campo abrangido pela tributação (incidência tributária) e, outra, representando o campo não abrangido pela tributação (não-incidência pura).
Só que, entre um campo e outro, há uma área cinzenta. Às vezes, para desfazer essa situação dúbia, o legislador institui a figura da não-incidência expressa. Mas, isso pode aumentar a dubiedade, porque o aplicador, não encontrando determinado fato ou ato no elenco da não-incidência expressa, passa a entender que aquele fato ou ato é tributável. A não incidência expressa, na verdade, é forma de modificação parcial da norma descritiva do fato gerador. Se o legislador, voluntária ou involuntariamente, traçou caminhos alternativos não há como exigir que o contribuinte opte sempre pela via mais onerosa, em termos de tributos.
Se alguma lacuna existe na legislação tributária, a possibilitar que o contribuinte trilhe pelo caminho não jurisdicizado, não cabe ao fisco impedir que isso ocorra. Cabe-lhe, isto sim, tomar as providências tendentes a jurisdicização daquela via por onde se evadem os contribuintes, para evitar a ocorrência do fato gerador.
Assim como é lícito ao fisco fechar o caminho da fuga, mediante ampliação do campo de incidência, por lei formal, é lícita também a ação ou omissão do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador, visando minimizar os efeitos da tributação (planejamento tributário), desde que, essa ação ou omissão não seja contrária à norma legal.
Assim sendo, a norma antielisiva geral, que permite ao fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, para evitar que sejam alcançados pela norma jurídica de tributação, implica grave violação dos princípios da estrita legalidade, da tipicidade fechada e de reserva absoluta da lei formal, gerando situações de total insegurança e de arbítrio, incompatíveis com a ordem jurídica vigente.
De fato, dispõe o parágrafo único do art. 116 do CTN, acrescido pela LC nº. 104/01:
‘Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular1 a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária’.
Em que pese a defeituosa redação dada, cuja interpretação literal conduziria à proibição da fraude fiscal, o que o texto procurou expressar é a proibição da prática do planejamento tributário, que a doutrina batizou como elisão fiscal.
Ora, a desconsideração dos atos ou dos negócios jurídicos praticados pelos contribuintes somente poderia ocorrer quando presentes a sonegação, a fraude ou o conluio, definidos respectivamente nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, jamais por implicar economia legal de tributo.
3- A desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica difere da norma antielisiva geral. Ela configura matéria objeto de apreciação exclusivamente pelo Poder Judiciário.
É o próprio art. 129 da Lei nº. 11.196/05, de natureza interpretativa, que dispõe, para fins fiscais e previdenciários, que os prestadores de serviços intelectuais em caráter personalíssimo ou não, organizados em forma de sociedade, ficam a salvo de imposições pertinentes às pessoas físicas, ressalvado.
Dissimular significa encobrir, disfarçar a situação de ocorrência do fato gerador, por meio de atos ou negócios jurídicos simulados ao fisco a faculdade de requerer em juízo a despersonalização da pessoa jurídica em caso de abuso, na forma do art. 50 do Código Civil:
‘Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica’.
Como se verifica, o art. 50 do CC elege uma série de requisitos a que fica vinculado o juiz, de sorte a eliminar ao máximo o grau de subjetividade na avaliação da situação que configura abuso de forma. Vejamos:
O abuso de personalidade jurídica só se caracteriza quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O juiz só age mediante provocação de parte interessada ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. A decisão do juiz limita-se a estender os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Veja-se que nem o juiz, aplicador da lei em última instância, dispõe de tamanha dose de discricionariedade conferida ao agente do fisco, por meio da chamada norma antielisiva geral, uma excrescência jurídica, incompatível com o Estado Democrático de Direito.
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12/03/2007
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
1- Introdução
É freqüente a confusão feita, até pelos autores de nomeada, entre norma antielisiva geral e a despersonalização da pessoa jurídica, categorias jurídicas completamente diferentes. Aquela faculta à autoridade administrativa desconsiderar determinados negócios jurídicos em casos de fraude, dolo ou simulação, ao passo que, a despersonalização da pessoa jurídica insere-se no campo de atuação do Poder Judiciário.
A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser empregada, entre nós, como sinônima de modalidade lícita de economia de tributos, ao passo que, a evasão fiscal seria a modalidade ilícita.
Na verdade, evasão vem do francês ‘evasion’, que expressa exatamente a licitude da economia tributária. Evadir significa evitar, desviar, escapar, ou seja, trilhar o caminho não onerado, ou menos onerado pelo tributo. A elisão vem de elidir, significando supressão, ou seja, economia ilícita do tributo. Mas, respeitemos a doutrina pátria que deu outro sentido à elisão fiscal, para efeito deste breve estudo.
2- Norma antielisiva geral e o princípio da legalidade
A criação de tributo ou sua majoração insere-se no campo da reserva legal. Somente a lei em sentido estrito pode instituir tributos ou majorá-los. É o princípio da reserva legal, que agasalha o princípio da tipicidade cerrada, conferindo segurança jurídica, que é um dos direitos fundamentais da pessoa, insuprimível por via de Emendas.
A instituição de tributo implica, necessariamente, a descrição legislativa abstrata da hipótese em que o tributo será devido. É o aspecto nuclear ou objetivo do fato gerador da obrigação tributária. Logo, elaborada a lei tributária, duas situações surgem: uma, representando o campo abrangido pela tributação (incidência tributária) e, outra, representando o campo não abrangido pela tributação (não-incidência pura).
Só que, entre um campo e outro, há uma área cinzenta. Às vezes, para desfazer essa situação dúbia, o legislador institui a figura da não-incidência expressa. Mas, isso pode aumentar a dubiedade, porque o aplicador, não encontrando determinado fato ou ato no elenco da não-incidência expressa, passa a entender que aquele fato ou ato é tributável. A não incidência expressa, na verdade, é forma de modificação parcial da norma descritiva do fato gerador. Se o legislador, voluntária ou involuntariamente, traçou caminhos alternativos não há como exigir que o contribuinte opte sempre pela via mais onerosa, em termos de tributos.
Se alguma lacuna existe na legislação tributária, a possibilitar que o contribuinte trilhe pelo caminho não jurisdicizado, não cabe ao fisco impedir que isso ocorra. Cabe-lhe, isto sim, tomar as providências tendentes a jurisdicização daquela via por onde se evadem os contribuintes, para evitar a ocorrência do fato gerador.
Assim como é lícito ao fisco fechar o caminho da fuga, mediante ampliação do campo de incidência, por lei formal, é lícita também a ação ou omissão do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador, visando minimizar os efeitos da tributação (planejamento tributário), desde que, essa ação ou omissão não seja contrária à norma legal.
Assim sendo, a norma antielisiva geral, que permite ao fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, para evitar que sejam alcançados pela norma jurídica de tributação, implica grave violação dos princípios da estrita legalidade, da tipicidade fechada e de reserva absoluta da lei formal, gerando situações de total insegurança e de arbítrio, incompatíveis com a ordem jurídica vigente.
De fato, dispõe o parágrafo único do art. 116 do CTN, acrescido pela LC nº. 104/01:
‘Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular1 a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária’.
Em que pese a defeituosa redação dada, cuja interpretação literal conduziria à proibição da fraude fiscal, o que o texto procurou expressar é a proibição da prática do planejamento tributário, que a doutrina batizou como elisão fiscal.
Ora, a desconsideração dos atos ou dos negócios jurídicos praticados pelos contribuintes somente poderia ocorrer quando presentes a sonegação, a fraude ou o conluio, definidos respectivamente nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, jamais por implicar economia legal de tributo.
3- A desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica difere da norma antielisiva geral. Ela configura matéria objeto de apreciação exclusivamente pelo Poder Judiciário.
É o próprio art. 129 da Lei nº. 11.196/05, de natureza interpretativa, que dispõe, para fins fiscais e previdenciários, que os prestadores de serviços intelectuais em caráter personalíssimo ou não, organizados em forma de sociedade, ficam a salvo de imposições pertinentes às pessoas físicas, ressalvado.
Dissimular significa encobrir, disfarçar a situação de ocorrência do fato gerador, por meio de atos ou negócios jurídicos simulados ao fisco a faculdade de requerer em juízo a despersonalização da pessoa jurídica em caso de abuso, na forma do art. 50 do Código Civil:
‘Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica’.
Como se verifica, o art. 50 do CC elege uma série de requisitos a que fica vinculado o juiz, de sorte a eliminar ao máximo o grau de subjetividade na avaliação da situação que configura abuso de forma. Vejamos:
O abuso de personalidade jurídica só se caracteriza quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O juiz só age mediante provocação de parte interessada ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. A decisão do juiz limita-se a estender os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Veja-se que nem o juiz, aplicador da lei em última instância, dispõe de tamanha dose de discricionariedade conferida ao agente do fisco, por meio da chamada norma antielisiva geral, uma excrescência jurídica, incompatível com o Estado Democrático de Direito.
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terça-feira, 8 de julho de 2008
O CONTRATO DE FACTORING INTERNACIONAL NOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS BRASILEIRO E PORTUGUÊS E A UNIFORMIZAÇÃO DAS REGRAS APLICÁVEIS A ESTA MODALIDADE CONT
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
Denise Kung Bruel1
RESUMO
Com o desenvolvimento das relações comerciais envolvendo partes
situadas em países distintos, em decorrência dos efeitos da globalização e da
intensificação da interdependência econômica entre os estados, as
negociações do contrato de factoring incrementaram-se no âmbito
internacional, na década de sessenta, e, a partir de então, adquiriram especial
relevância para o Direito Comercial Internacional. Todavia, o contrato de
factoring ainda padece de atipicidade legislativa em quase todos os
ordenamentos jurídicos – inclusive no Brasil e em Portugal. Diante disso, a
Convenção do Unidroit de 1988 sobre o factoring internacional, realizada em
Ottawa, bem como a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais merecem destaque pelo papel desepenhado na
tentativa de uniformização das regras aplicáveis a esta modalidade contratual
no âmbito do comércio internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato, Factoring Internacional, Convenção de Ottawa.
1 NOÇÃO DA FIGURA
O contrato de factoring ou de cessão financeira é aquele através do
qual uma parte - o cliente, aderente ou cedente - cede a outra - o factor ou
1 Assessora Jurídica. Mestranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Especialista em Contratos Empresariais pela Universidade Federal do
Paraná. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Públido do Mercosul (NUPESUL) e do
Núcleo de Estudos em Direito Internacional, da Universidade Federal do Paraná.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
89
cessionário financeiro - os créditos que possui perante um terceiro - o devedor
ou debitor - mediante o pagamento de uma remuneração2.
Inicialmente, cumpre frisar que o contrato de factoring carece de
regulamentação específica na maior parte dos ordenamentos jurídicos3, razão
pela qual é classificado pela doutrina majoritária como um contrato atípico4,
porém nominado5.
A formação do contrato de factoring baseia-se em um ou mais
contratos de cessão de crédito, pois, na realidade, sua essência apresenta
traços marcantes e característicos da cessão de crédito6, muito embora com
ela não possa ser confundida.
Com efeito, a cessão de crédito nada mais é do que uma forma de
transmissão de obrigações ou de créditos, que se perfaz através de um
contrato celebrado entre o antigo credor e o novo credor, tendo por fundamento
o contrato-base.
2 O Supremo Tribunal de Justiça definiu o de factoring como sendo o contrato que ”consiste na
transferência dos créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente ou factor) para um
factor (cessionário), derivados da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros
(devedores cedidos).” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção
declarativa ordinária n. 2660/02. “A” SA e “B” - Empresa de Celulose e Papel de Portugal SA.
Relator: Araújo Barros. 13 jan. 2005). Já o Decreto-Lei nº 171/95, em seu artigo 2º, define o
contrato de factoring como sendo ”a aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de
produtos ou da prestação de serviços, nos mercados interno e externo”.
3 Maria Raquel Aleixo Antunes Rei atenta para a necessidade de consagração legislativa de
determinados contratos, dentre os quais inclui o factoring. (REI, Maria Raquel Aleixo Antunes.
Do Contrato-Quadro. Lisboa: 1997. 97f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 75).
4 Muito embora Maria Helena Brito entenda que o contrato de factoring é um contrato típico,
unitário e autônomo, ao afirmar que “em nosso entender é possível considerar, perante o seu
núcleo central e mais frequente e atendendo à respectiva função económico-social, que se
trata de um contrato socialmente típico”. (BRITO, Maria Helena. O factoring internacional e a
Convenção do UNIDROIT. Lisboa: Edições Cosmos, 1998, pp. 16/17).
5 CORDEIRO, António Menezes. Da cessão financeira (Factoring). Lisboa: Lex Edições
Jurídicas, 1994, p. 16; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre o contrato de factoring. Novas
perspectivas do Direito Comercial. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 152; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 14.
6 O Supremo Tribunal de Justiça assim já decidiu: “(...) Aliás, sob o aspecto considerado, a
diferença de qualificação ocorrida entre as duas instâncias é mero pormenor, uma vez que,
como, adiante, se dirá, factoring (qualificação atribuída na Relação) não passa de uma cessão
de créditos (qualificação da 1ª instância), adaptada ao exercício profissional desta última
actividade” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão em acção ordinária n.
2567/03. Relator: Quirino Soares. 04 mar. 2003). No mesmo sentido: CORDEIRO, António
Menezes. Da cessão..., Op. cit., p. 23; Manual de Direito Bancário, 2ª ed.. Coimbra: Livraria
Almedina, 2001, p. 581; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre..., Op. cit., p. 146; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 15.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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Portanto, nota-se que, num primeiro momento, o contrato de factoring
consiste em uma cessão de créditos, muito embora, posteriormente, encontrese
revestido de outras particularidades que o distinguem daquela.
Em vista disso, depreende-se que o contrato de factoring reveste a
natureza de uma promessa de cessão de créditos ou de uma cessão de
créditos futuros7, sendo que, em ambos os casos, o factor encontra-se
legitimado a exigir o pagamento do devedor mediante o recurso às disposições
referentes ao instituto da cessão de créditos8.
1.1 REFERÊNCIA HISTÓRICA
O contrato de factoring recebeu este nome inspirado na figura do
factor, palavra de origem latina que se refere ao comerciante que recebia de
Roma a incumbência de desenvolver as atividades econômicas e comerciais
em províncias distantes.
A origem do instituto remonta à Antiguidade Oriental, período em que
as comunidades mais abastadas economicamente elegiam agentes locais para
vender suas mercadorias em nome próprio, em outros domínios, mediante o
pagamento de uma remuneração.
O factoring como hoje conhecemos surgiu na época das grandes
explorações e colonizações e provém das feitorias atlânticas, que eram
grandes depósitos de mercadorias dirigidos pelo feitor, que atuava como uma
espécie de agente comercial. Este, ao receber a mercadoria, disponibilizava
sua negociação no mercado, cobrava o preço e, ao receber o pagamento,
efetuava o repasse do valor ao dono, descontada sua comissão pelos serviços
prestados. Por outras vezes, o feitor adquiria mercadorias locais em nome e
por conta do dominus, as quais eram enviadas para a metrópole9.
7 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator:
Azevedo Barros. 27 mai. 2004.
8 Porém, vale ressaltar que a cessão de créditos somente produzirá efeitos em relação ao
devedor se ele tiver sido notificado ou, então, desde que ele a aceite. Neste sentido, vide artigo
577 e seguintes do Código Civil Português.
9 CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op. cit. p. 613.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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Por conseguinte, a origem do instituto do factoring com a estrutura
atual remonta ao período em que o comércio têxtil entre a Inglaterra e suas
colônias norte-americanas era muito intenso, onde o factor atuava como
representante, consignatário e distribuidor das mercadorias do exportador,
sendo também responsável pela gestão e cobrança das faturas.
Logo, nota-se que, inicialmente, o papel do feitor era o de mero
intercâmbio entre a metrópole e as colônias, pois, recebia as mercadorias
provindas da Europa, armazenava-as em suas instalações, para,
posteriormente, revendê-las em nome próprio, mediante o recebimento de uma
comissão. Em seguida, suas funções foram aperfeiçoadas e o feitor passou a
ser o consultor da qualidade dos produtos, dos preços praticados, da escolha
da clientela e, por fim, também era responsável pela garantia do êxito advindo
do comércio das mercadorias.
Com a declaração de independência das colônias inglesas, na primeira
metade do século XIX, a atividade dos feitores propagou-se nos Estados
Unidos através da ampliação de seus serviços mediante a oferta de sua
experiência na valoração da situação e na seleção dos clientes, com destaque
para as atividades de financiamento e de concessão de crédito, que eram
adequadas às necessidades do mercado. Durante este período, todo o
comércio de têxteis estava sujeito à atuação dos feitores.
A primeira sociedade de factoring surgiu em 1808, em Nova York10,
quando um comerciante que assessorava a comercialização dos produtos de
pequenas empresas têxteis propôs comprar à vista o que seus clientes
vendiam à prazo. A proposta foi aceita e as empresas passaram a transferir ao
factor os créditos futuros que tinham para receber, decorrentes de vendas
efetuadas a terceiros. Deste modo, o factor passou a assumir as despesas de
cobrança, bem como aquelas advindas da falta de realização de pagamento.
No final do século XIX, os Estados Unidos passaram a adotar medidas
protecionistas, o que enfraqueceu a atuação das empresas de factoring.
Contudo, alternativamente, a solução encontrada foi a oferta dos serviços de
aconselhamento comercial e de financiamento prestado pelo factor, que
10 Sob a denominação de Willian Iselin & Co (CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op.
cit. p. 615).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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culminou na expansão das atividades das sociedades de factoring para outros
ramos comerciais, além do setor têxtil.
Com isso, a atuação do factor sofreu alterações, deixando de ser
predominantemente comercial, para tornar-se também financeira11.
A partir da década de trinta, o factoring norte-americano ressurgiu e
novamente adquiriu importância, propiciando a criação de novas empresas,
bem como a diversificação do seu objeto12. Ademais, durante este período,
começou a apresentar suas características atuais.
Porém, na década de sessenta, o contrato de factoring experimentou o
período de maior prosperidade, pois foi aí que ocorreu sua internacionalização
- em decorrência do desenvolvimento econômico norte-americano -, bem como
sua introdução na Europa13, onde se expandiu rapidamente e foi muito bem
sucedido, passando a abranger setores e produtos muito mais amplos do que
nos Estados Unidos.
Como o mercado interno norte-americano sempre se manteve forte e
inflexível, não houve interesse por parte deste país, nem tampouco
necessidade, no desenvolvimento do contrato de factoring no âmbito
internacional.
Ocorre que, em consequência da intensificação das relações
comerciais entre os países, bem como do comércio internacional, o contrato de
factoring desenvolveu-se muito, especialmente na Europa, razão pela qual
passou a ser objeto de respaldo legal em alguns países14. No entanto, esta
modalidade contratual ainda carece de legislação ou ato regulamentador
específico no Brasil e em Portugal.
11 Atualmente, há quem considere esta como sendo a principal função exercida pelo factor.
(BRITO, Maria Helena, O factoring..., Op. cit., p. 11; CORDEIRO, António Menezes, Da
cessão..., Op. cit., p. ).
12 Muito embora ainda houvesse uma predominância do setor têxtil nas operações de factoring
nos Estados Unidos.
13 O factoring desenvolveu-se principalmente na Itália. E, muito embora este país tenha sofrido
algumas restrições de crédito, ao contrário do que se possa imaginar, isso acabou por
fortalecer as sociedades de factoring, em razão do reconhecimento das inúmeras vantagens
proporcionadas pelos serviços disponibilizados.
14 Dentre os quais destacam-se a França, a Holanda, a Bélgica, a Suíça e a Espanha. Nos
Estados Unidos, o contrato de factoring é regulado pelo Uniform Commercial Code.
(STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio, 4 ed.. São Paulo: LTR, 2003.
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O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado - UNIDROIT
- estudou os aspectos do contrato de factoring pela primeira vez na década de
setenta e, em 1988, organizou a Convenção de Ottawa sobre o factoring
internacional, cujo principal objetivo era delimitar os contornos desta
modalidade contratual.
A Convenção contou com a participação de cinquenta e cinco países,
dos quais quatorze a assinaram, sendo que apenas a França, a Itália e a
Nigéria a ratificaram. Atualmente a Convenção vigora nestes três países, na
Hungria, na Letônia e na Alemanha15.
Atualmente, o grau de consolidação alcançado pelo contrato de
factoring resulta do interesse que esta modalidade contratual proporciona ao
comércio, bem como das vantagens decorrentes de sua utilização.
Outrossim, sua difusão também é devida ao contexto econômico e
comercial da União Européia - em que as relações comerciais internacionais
são muito intensas -, assim como às vantagens que proporciona para as
pequenas e médias empresas no desenvolvimento de suas atividades de
exportação em outros mercados - em igualdade de condições com as grandes
empresas locais -, e na expansão de seus recursos.
Desta forma, não é de se estranhar que, atualmente, as contratações
envolvendo o factoring no âmbito europeu já tenham ultrapassado o volume de
negociações norte-americano.
O factoring somente foi introduzido no Brasil no início da década de
oitenta, não sendo objeto de legislação específica, razão pela qual se encontra
amparado no Código Civil Brasileiro16 e em legislações esparsas17.
15 A Convenção de Ottawa entrou em vigor na França, Itália, e Nigéria, em 01/05/95; na
Hungria, em 01/12/96; na Letônia, em 01/03/98 e na Alemanha, em 01/12/98. Cf. informações
obtidas junto ao site do Unidroit. Disponível em:. Acesso em jan., fev., mar.,
jun., ago. 2005.
16 Lei n. 10.646 de 10 de janeiro de 2002.
17 Lei n. 9249 de 26 de dezembro de 1995; Lei n. 5474 de 18 de julho de 1968; Lei n. 8981 de
20 de janeiro de 1995; Lei n. 9430 de 27 de dezembro de 1996 e Resolução do Conselho
Monetário n. 2144, de 22 de fevereiro de 1995.
Cumpre asseverar que, no Direito Brasileiro, as sociedades de factoring não necessitam de
autorização do Banco Central para seu funcionamento, pois não constituem instituições
financeiras. No entanto, suas atividades são fiscalizadas pela Associação Nacional das
Sociedades de Fomento Mercantil - ANFAC. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu: “(...)I - "Factoring" não se confunde com Instituição Financeira, sendo vedada à
empresa de "factoring" a prática de qualquer operação com as características privativas das
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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O contrato de factoring encontra-se previsto no ordenamento jurídico
português nos Decretos-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro e 171/95 de 18 de
julho, que foi alterado pelo Decreto-Lei nº 186/02, de 21 de agosto, sendo que
o exercício desta atividade é restrito aos bancos e sociedades de factoring, que
se sujeitam a normas rigorosas quando da sua constituição e encontram-se
sob fiscalização do Banco Central.
2 DEFINIÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING INTERNACIONAL
A definição do contrato de factoring internacional não constitui uma
tarefa simples, por se tratar de uma figura cuja aplicabilidade, além de ser
muito ampla, ainda encontra-se repleta de particularidades, dentre as quais a
mais relevante é a ausência de tipificação legal.
Por esta razão, nota-se que a Convenção de Ottawa evitou a
conceituação pormenorizada do contrato de factoring, a fim de evitar maiores
delongas, bem como a imposição de restrições quanto ao seu âmbito de
aplicação por mero rigorismo formal18.
O artigo 1º da Convenção Unidroit sobre factoring internacional define19
esta modalidade contratual como sendo o contrato celebrado entre duas
partes, o fornecedor e o factor ou cessionário financeiro20.
instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central.(...)”. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia da
denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da
conduta. Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro
Félix Fischer. DJ, 22 fev. 1999).
18 Desta forma, a inexistência de descrição do contrato, bem como de sua delimitação
minuciosa, possibilitam a abrangência das várias modalidades contratuais existentes.
19 JIMÉNEZ, Maria Angela Sanches assevera que a Convenção “partiu de uma definição por
ser necessária para regulamentar de maneira uniforme o contrato, mas se trata de um mínimo
de exigibilidade, de forma que não impeça a possível adesão de qualquer país por uma
questão de divergência com seu próprio conceito sobre esta figura contratual”. (JIMÉNEZ,
Maria Ángeles Sanches. El contrato..., Op. cit., p. ).
20 Numa tradução aproximada, o artigo 1º, n. 2, assim dispõe:
“Para os propósitos desta Convenção, contrato de factoring é o contrato celebrado entre duas
partes (o fornecedor) e outra parte (o factor) em virtude do qual:
(a) o fornecedor pode ou deve ceder ao factor créditos nascidos de contratos de compra e
venda de mercadorias concluídos entre o fornecedor e seus clientes (devedores), com
exclusão dos que se referem a mercadorias adquiridas a título principal para uso pessoal,
familiar ou doméstico;
(b) o factor deve desenvolver pelo menos duas das seguintes funções:
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
95
Contudo, diante da impossibilidade de individualização das funções a
serem prestadas pelo factor, a Convenção condicionou a sua aplicação ao
exercício, pelo factor, de pelo menos duas das funções elencadas em seu
artigo 1º, n. 2.
Na verdade, o contrato de factoring internacional está centrado nas
cessões de créditos que surgem dos contratos de compra e venda de
mercadorias e de prestação de serviços21 e aplica-se somente aos créditos
comerciais, pois verifica-se que a Convenção excluiu expressamente os
créditos destinados para o uso pessoal, familiar ou doméstico dos
compradores.
Quanto à notificação da cessão de créditos, a Convenção aplica-se
apenas às operações de factoring em que a notificação esteja prevista22.
Porém, em alguns casos, o contrato de factoring pode conter uma
cláusula de exclusividade, através da qual o fornecedor fica obrigado a ceder
todos os seus créditos ao factor23.
Por outro lado, a definição do contrato de factoring contida na
Convenção de Ottawa refere-se genericamente ao factor, pois não há a
distinção entre o export-factor e o import-factor.
Assim sendo, nota-se que o sistema de dois factors não constitui o
objeto exclusivo de regulamentação pela referida Convenção, que também se
aplica às demais modalidades de contrato de factoring internacional.
Portanto, conclui-se que a estruturação do contrato de factoring tem
sido elaborada fundamentalmente pelos entendimentos doutrinário e
jurisprudencial.
- financiamento ao fornecedor, incluindo a concessão de empréstimos ou pagamentos
antecipados;
- manutenção das contas referentes aos créditos;
- cobrança dos créditos;
- proteção contra a falta de pagamento dos devedores;
(c) A cessão de créditos deve ser notificada aos devedores.”
21 Para o artigo 1, n. 3, as referências a mercadorias e compra e venda de mercadorias
também incluem serviços e prestação de serviços.
22 A exigência de notificação da cessão de créditos está prevista no art. 1, n. 4, da Convenção
de Ottawa, e deve ser efetuada por escrito, a fim de garantir maior certeza, bem como evitar
litígios quanto à sua prova.
23 Mas, vale ressaltar que a cláusula de exclusividade está sujeita à estipulação previamente
estabelecida entre as partes contratantes.
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96
2.1 DELIMITAÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
O pressuposto básico para que um contrato de factoring possa ser
considerado internacional consiste na existência de uma operação realizada
entre uma empresa exportadora - credora - e uma empresa importadora -
devedora - situadas em países distintos. Consequentemente, isso implica na
existência de várias barreiras quanto à legislação, língua e costumes
envolvidos no contrato24. Todavia, tais barreiras, que para o exportador
acarretam uma série de dificuldades e riscos, despertam o seu interesse pela
escolha de uma sociedade de factoring, que exerce múltiplas funções na
prestação destes serviços em diversos países.
Desta feita, verifica-se que o caráter internacional do contrato de
factoring resulta essencialmente da internacionalidade dos créditos cedidos25.
Por outro lado, nota-se que o contrato de factoring considera-se
internacional quando tem por objeto a cessão de créditos decorrentes de um
contrato internacional de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços. Vale dizer, o que define o caráter internacional do contrato de
factoring é o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços ao qual ele se refere.
Por conseguinte, resta evidente que, tanto o país de origem do import
factor, quanto do export factor são determinantes do mecanismo que irá reger o
contrato de factoring internacional, muito embora o país em que a operação de
exportação se originou seja o responsável pela demarcação do caráter
internacional do contrato. Este é o critério utilizado pela Convenção de Ottawa
sobre o factoring internacional, segundo o qual, vale ressaltar, a
internacionalidade do contrato decorre do caráter internacional dos créditos
cedidos.
24 JIMÉNEZ, Maria Ángeles Sanches. El contrato de Factoring. In CARAVACA, Alfonso L.
Calvo; GÁNDARA, Luis Fernández de la. Contratos Internacionales, Madrid: Tecnos, 1997, p.
982.
25 A Convenção de Ottawa assenta-se nesta premissa. Maria Helena Brito afirma que o
contrato de factoring internacional caracteriza-se pela transcendência do âmbito de um estado.
(BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 23).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
97
Assim, considerando as inúmeras diferenças existentes entre o
contrato de factoring interno e o contrato de factoring internacional, esta é a
razão pela qual a distinção adquire relevância para o presente estudo.
No factoring internacional, a relação entre os sujeitos é quadrangular,
pois envolve o exportador, seus devedores, o export-factor e o import-factor. Já
no factoring interno, a relação entre as partes é triangular e envolve o
fornecedor, o factor e os devedores.
Por outro lado, pode-se afirmar que o factoring internacional é um
contrato mais complexo, pois envolve partes situadas em países distintos, o
que acarreta inúmeras dificuldades a serem superadas pelas partes do que no
contrato de factoring interno.
Neste sentido, nota-se que, em razão da diversidade de regulação dos
ordenamentos jurídicos com os quais se encontra em contato, o contrato de
factoring internacional esbarra em problemas cambiais, implica em maiores
riscos de insolvabilidade por parte dos compradores e, por fim, está sujeito a
diversas formalidades burocráticas.
Além disso, por não haver uniformização do direito aplicável aos
contratos de factoring internacional, aplica-se o direito escolhido pelas partes e,
na falta deste, o direito internacional privado do país em que as questões forem
suscitadas.
2.2 MODALIDADES DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
2.2.1 O Import-export Factoring ou Sistema de Dois Factors
O import-export factoring ou sistema de dois factors - two factors
system - é aquele em que ocorre a cessão, por um exportador, de créditos
sobre devedores estabelecidos em outro país, a uma sociedade de factoring
estabelecida no seu próprio país - o export-factor. Este, por sua vez, ao invés
de efetuar diretamente a cobrança dos créditos sobre devedores estabelecidos
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
98
fora do seu país, contrata uma sociedade de factoring do país do devedor - o
import-factor -, que se incumbe de fazê-lo.
Em vista disso, nota-se que a empresa exportadora recorre a uma
sociedade de factoring situada em seu país - o export-factor - para concluir um
contrato. O export-factor, por sua vez, solicita a um factor do país do
importador - o import factor - informações a respeito do comprador, a fim de
verificar as condições de sua solvência. E, caso o impor-factor conclua pela
solvência positiva do devedor, comunica sua aprovação ao export-factor, que a
repassa ao cliente. A partir deste momento, a exportação está apta a ser
realizada com segurança.
Assim, depreende-se que o import-export factoring pressupõe a
existência de dois acordos distintos, mas conexos entre si: um celebrado entre
a empresa exportadora e o export-factor e outro entre o export-factor e o
import-factor26.
Nesta modalidade contratual, o export-factor antecipa ao exportador a
importância dos créditos adquiridos, com a particularidade de que o importfactor
assume o risco da cobrança dos créditos, gere a carteira de devedores e
procede à cobrança dos cráditos mediante o pagamento de uma comissão.
Com isso, pode-se afirmar que o sistema de dois factors implica num
incremento do papel exercido pela atuação dos factors intervenientes, que
passam a ter desdobradas entre si as funções que, no factoring interno, são
realizadas por um único factor. Consequentemente, isso resulta em uma maior
complexidade em relação às partes e às relações existentes entre elas.
Na realidade, verifica-se que a cessão de créditos propriamente dita
ocorre no acordo firmado entre a empresa exportadora e o export factor, pois
este contrato não difere muito de um contrato de factoring interno, exceto pela
influência que recebe das cláusulas contidas no acordo inter factors. Porém,
perante o cliente, o export-factor possui exatamente as mesmas funções que
no factoring interno.
O acordo inter-factors, por sua vez, normalmente sujeita-se às regras
contidas nos acordos de mútua colaboração vigentes nas Cadeias
26 Ressalte-se que um novo contrato de factoring é celebrado entre o export-factor e o importfactor,
também chamado de de factoring sucessivo ou refactoring.
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99
Internacionais de Factoring, que contém as regras que regulam o seu
funcionamento, inclusive na resolução de conflitos, que podem ser submetidos
à arbitragem.
Dentre as cláusulas mais relevantes contidas nos acordos entre o
export-factor e o import-factor, destacam-se:
a) a obrigação de transmitir mutuamente todos os créditos que versem
sobre devedores dos respectivos países (cláusula de exclusividade);
b) a garantia de existência dos créditos cedidos;
c) o critério de fixação da comissão de correspondência recíproca;
d) o modo de repartição das despesas;
e) a forma de designação de árbitro para solução de uma eventual
controvérsia27.
Portanto, o sistema de dois factors é a modalidade de contrato de
factoring mais praticada no comércio internacional, tendo como principal
vantagem o fato de que, como o import-factor encontra-se estabelecido no
mesmo país do devedor, conhece o direito e a prática negocial deste país, fala
a mesma língua e possui melhores condições e mais facilidade de acesso ao
devedor.
Em contrapartida, as desvantagens resumem-se na possibilidade de
ocorrência de atrasos na realização da operação, bem como no aumento dos
custos, especialmente nos casos em que há a atuação de dois factors
independentes.
Contudo, a fim de evitar estes inconvenientes, o export-factor pode
recorrer às suas sucursais em outros países ou optar pela integração em uma
Cadeia Internacional de Factoring.
2.2.2 Direct Import Factoring
O direct import factoring consiste no contrato de factoring concluído
diretamente entre a empresa exportadora e o factor do país da empresa
importadora - o import-factor.
27 Que, habitualmente, é feita através de indicação procedida pela Câmara de Comércio
Internacional (CCI). Disponível em:
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100
Desta feita, o exportador cede seus créditos a uma sociedade de
factoring estabelecida no país do importador e o factor, por sua vez, apenas
transmite os fundos ao credor depois de cobrá-los do devedor.
Nesta modalidade contratual, há a intervenção de apenas um factor e,
portanto, uma estrutura triangular, na qual este presta apenas a função de
cobrança.
2.2.3 Direct Export Factoring
No direct export factoring, o credor cede seus créditos a uma
sociedade de factoring estabelecida no seu país - o export-factor. O factor, por
sua vez, desempenha todas as funções tradicionais e trata diretamente com o
devedor, razão pela qual deve conhecer a língua, os costumes e o direito do
país do devedor, podendo vir a ter de deslocar-se ou, então, designar um
representante residente nesse país.
Esta modalidade de contrato constitui uma alternativa ao sistema de
dois factors, pois é operado diretamente pelo export-factor contra o devedor,
sem que haja a necessidade de intervenção de um import-factor, muito
embora, ainda assim, as vantagens iniciais do direct export factoring não
superem os inconvenientes encontrados no import-export factoring.
3 LEI APLICÁVEL
3.1 A CONVENÇÃO DE ROMA DE 1980 SOBRE A LEI APLICÀVEL
ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Com a intensificação dos contratos no âmbito do comércio
internacional, o que, muitas vezes, implica, no envolvimento de dois ou mais
ordenamentos jurídicos com soluções distintas para o conflito, restou evidente
a necessidade de unificação da legislação a ser aplicada aos contratos
internacionais.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
101
Neste sentido, a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais foi firmada pelos países membros da Comunidades
Européia a fim de unificar a matéria de conflitos referente às obrigações
contratuais.
Para que se possa identificar o direito aplicável ao contrato de factoring
internacional, inicialmente, faz-se necessário estabelecer o direito nacional a
ser aplicado ao contrato de factoring.
Com efeito, o critério fundamental para definir o direito a ser aplicado
no caso de ocorrência de eventuais conflitos baseia-se na escolha das partes,
como corolário do princípio da autonomia da vontade, que se afigura
fundamental para a regulação das obrigações contratuais28. E, como critério
supletivo, caso as partes não tenham escolhido o direito competente para reger
o contrato, a lei aplicável será aquela com a qual o contrato apresente a
conexão mais estreita29.
Desta forma, normalmente a lei aplicável será a do país em que se
situa a sede ou estabelecimento do factor, cuja atribuição constitui a prestação
característica do contrato de factoring30, e, consequentemente, a conexão mais
estreita.
Todavia, a solução para que se possa determinar a lei aplicável ao
contrato de factoring pode consistir, ainda, naquela prevista no artigo 12º da
Convenção de Roma, que regula a lei aplicável ao contrato de cessão de
créditos.
Em vista disso, nota-se que a disparidade de regulamentação existente
entre os ordenamentos jurídicos tem sido assinalada como a principal causa
que impede a difusão do factoring no âmbito do internacional, apesar das
vantagens que apresenta para as partes contratantes.
28 Isso é o que se depreende do artigo 3º da Convenção de Roma.
29 Este é o critério adotado pelo artigo 4º da Convenção de Roma.
Nota-se que, no caso do factoring, o contrato apresenta conexão mais estreita com o país onde
será realizada a prestação característica - vale dizer, a lei do país em que a parte que está
obrigada a realizar tal prestação ou tinha sua residência habitual no momento da contratação.
30 (BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 28).
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102
Por isso, é essencial que as partes envolvidas conheçam previamente
o ordenamento jurídico ao qual a norma material deverá ajustar-se a fim de que
o contrato possa ser considerado válido.
Não obstante, a determinação da lei aplicável torna-se difícil quando o
contrato está em contato com legislações que contenham normas de conflito
distintas e que possam conduzir à aplicação de ordenamentos jurídicos
diferentes, pois, em decorrência disso, o contrato poderia vir a ser submetido a
uma regulamentação contraditória.
Da mesma forma, a disparidade das normas de conflito reflete na
segurança jurídica - que se afigura imprescindível para as relações contratuais
comerciais -, e, portanto, pode consistir em um empecilho para o
desenvolvimento do contrato de factoring internacional.
Assim, resta evidente a necessidade de uniformização das normas de
conflito entre os diferentes estados no âmbito do comércio internacional, a fim
de que a lei aplicável ao contrato de factoring seja a mesma, com
independência do tribunal competente para conhecer da causa. Certamente
isso garantiria a segurança jurídica necessária para que as partes pudessem
conhecer prévia e detalhadamente as normas materiais às quais o contrato
deveria se ajustar.
Esta unificação já ocorre no âmbito comunitário, através da Convenção
de Roma de 1980, que estabeleceu regras uniformes em matéria de lei
aplicável às obrigações contratuais na União Europeia31.
Com efeito, verifica-se que a disparidade entre as normas materiais
existentes nos diferentes ordenamentos jurídicos dos países pode ser
determinante de uma diferente posição jurídica das partes envolvidas no
contrato de factoring, justamente em razão da lei que vier a ser aplicada.
Em relação ao factor, torna-se complexo o fato de que deva operar de
modo distinto se o contrato de factoring tiver de se ajustar a normas materiais
distintas em razão da lei aplicável, pois pode atuar em nível internacional como
export-factor ou import-factor não só de empresas diferentes, mas também de
31 A Convenção de Roma aplica-se às obrigações contratuais nas situações que impliquem um
conflito de leis, ainda que a lei designada possa vir a ser a de um Estado não contratante.
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103
uma mesma empresa, tanto no que se refere às suas exportações quanto às
suas importações.
Da mesma forma, o devedor também pode ser diretamente afetado
pela disparidade de legislação entre os diferentes ordenamentos jurídicos, pois,
em contratos iguais, sua posição jurídica pode vir a ser diferente, dependendo
da lei do país aplicável ao contrato.
Por conseguinte, no âmbito do comércio internacional, a uniformidade
normativa afigura-se imprescindível para assegurar a aplicação de condições
iguais, bem como para estabelecer um equilíbrio entre os interesses das partes
envolvidas no contrato de factoring.
Este foi justamente um dos principais objetivos que motivou a
realização da Convenção de Ottawa sobre factoring internacional, elaborada
pelo Unidroit.
Todavia, a Convenção de Ottawa não obteve êxito na unificação do
direito aplicável, pois nem todos as aspectos do contrato de factoring puderam
ser harmonizados, dada sua pretensão de ter uma vasta abrangência, a fim de
possibilitar a ratificação pelo maior número de países, o que, a despeito disso,
não foi possível, em razão da imposição de restrições por parte dos mesmos.
3.1.1 A Relação Entre o Cedente e o Cessionário
Para que se possa determinar a lei aplicável às relações entre o
cedente e o cessionário, inicialmente, faz-se necessário identificar a ordem
jurídica nacional competente para reger o contrato de factoring.
No direito internacional privado português, a determinação da
legislação aplicável implica no recurso à Convenção de Roma de 1980 sobre a
lei aplicável às obrigações contratuais.
Com efeito, conforme anteriormente asseverado, o artigo 3º da
Convenção de Roma determina a observância ao princípio da autonomia da
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104
vontade, ao estabelecer que o contrato será regido pelo direito designado pelas
partes 32.
Por outro lado, caso as partes não tenham designado o direito
competente, aplica-se, então, o artigo 4º, n. 1, que estabelece que o contrato
será regido pelo direito do país com o qual o contrato apresenta a conexão
mais estreita 33.
Diante disso, a Convenção de Roma estabeleceu que se aplica o
direito escolhido pelas partes, em observância ao princípio da autonomia da
vontade. E, na falta deste, aplica-se o direito do país com o qual o contrato
apresenta a conexão mais estreita, o qual, no contrato de factoring, consiste na
lei do país onde se situa a sede ou o estabelecimento principal do factor34.
Ocorre que o instrumento jurídico do contrato de factoring é a cessão
de créditos, razão pela qual o regime do contrato é o da cessão de créditos, do
ponto de vista de solução de conflitos. Neste caso, a lei aplicável é a do
contrato que estabelece a ligação entre o cedente e o cessionário, inclusive no
que diz respeito aos créditos futuros35. No entanto, o entendimento doutrinário
encontra-se dividido, pois há quem considere como aplicável a lei reguladora
do crédito cedido36.
32 Artigo 3º. 1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas Partes. Esta escolha deve ser
expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da
causa. Mediante esta escolha, as Partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas
a uma parte do contrato.
33 Artigo 4º. 1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo
3.°, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma
conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicarse, a título excepcional, a
lei desse outro país.
34 Artigo 4. 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 5, presume-se que o contrato apresenta uma
conexão mais estreita com o país onde a Parte que está obrigada a fornecer a prestação
característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência
habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua
administração central. Todavia, se o contrato for celebrado no exercício da actividade
económica ou profissional dessa Parte, o país a considerar será aquele em que se situa o seu
estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestação deverá ser fornecida por
estabelecimento diverso do estabelecimento principal, o da situação desse estabelecimento.
35 Artigo. 12. 1. As obrigações entre o cedente e o cessionário de um crédito são reguladas
pela lei que, por força da presente Convenção, for aplicável ao contrato que os liga.
36 Artigo 12. 2. A lei que regula o crédito cedido determina a natureza cedível deste, as
relações entre o cessionário e o devedor, as condições de oponibilidade da cessão ao devedor
e a natureza liberatória da prestação feita pelo devedor.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
105
Contudo, em que pese ambos os posicionamentos doutrinários, a
aplicação da lei reguladora do contrato de cessão de créditos futuros afigura-se
mais coerente, por se referir ao objeto do contrato. Além disso, também pode
ser considerada como pressuposto de validade do contrato de cessão de
créditos.
Em contrapartida, a lei reguladora do crédito cedido, parece ser mais
adequada se for aplicada à eficácia da cessão de créditos em relação a
terceiros - quais sejam, os credores do cedente -, a fim de evitar
incompatibilidades na aplicação de leis diferentes à eficácia da cessão entre o
cessionário e o devedor e em relação a terceiros e, concomitantemente, atribuir
a competência a uma das leis designadas pela Convenção de Roma em
matéria de cessão de créditos. Com isso, a possibilidade de aplicação de
ordenamentos jurídicos distintos resta devidamente solucionada.
3.1.2 A Relação Entre o Devedor e o Cessionário
Regra geral, no contrato de factoring, a relação entre o fornecedor e o
devedor advém de um contrato de compra e venda de mercadorias ou de
prestação de serviços. Em decorrência disso, o contrato base será regido pelas
normas contidas nas Convenções Internacionais de direito material a que o
estado encontra-se vinculado.
Neste sentido, a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda
de Mercadorias afigura-se fundamental no que se refere aos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, por força do disposto em seu
artigo 1º, n. 1, alínea “b”, muito embora o Brasil e Portugal não sejam Estados
signatários37.
37 Porém, a despeito disso, a Convenção de Viena possui extrema relevância para ambos os
países. Com efeito, a Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias
celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados contratantes (art. 1º, I,
a), hipótese que não atinge tanto o Brasil quanto Portugal, mas também regula aqueles
contratos aos quais se aplicar, pelas regras do direito internacional, a lei de um Estado
contratante (art. 1º, I, b).
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106
Desta forma, não sendo aplicável um direito material uniforme, aplicase
o ordenamento jurídico considerado competente pelas normas de direito
internacional privado vigentes no foro.
No caso do contrato de factoring, normalmente a lei aplicável ao crédito
cedido é a mesma que regula a posição jurídica do devedor38. Esta lei também
se aplica para determinar a possibilidade de cessões sucessivas de crédito por
parte do factor39.
A Convenção de Ottawa efetuou a distinção entre a lei aplicável à
cessão de crédito e a lei aplicável ao seu objeto, qual seja, o crédito cedido.
Portanto, depreende-se que a intenção do legislador foi justamente a
de resguardar a posição jurídica do devedor do crédito, pois, em relação à
determinação da lei que rege a cessão, o devedor apresenta-se como um
terceiro e, em decorrência disso, não pode por ela ser afetado, nem tampouco
ter sua situação agravada.
3.1.3 A Relação Entre o Export-factor e o Import-factor
Ao analisar a Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional,
verifica-se que, em momento algum, o legislador preocupou-se em fazer a
distinção entre o import-factor e o export-factor, nem tampouco à lei aplicável à
relação existente entre eles.
Ocorre que, normalmente, a relação inter-factors contém uma cláusula
de arbitragem que remete a resolução de eventuais litígios à Câmara de
Comércio Internacional (CCI) ou, quando não, sua submissão às regras
contidas nos Códigos de Conduta adotados pelas Cadeias Internacionais de
Factoring aos quais os factors estiverem integrados.
É o caso do Code of International Factoring Customs, adotado pela
Factors Chain International (FCI), que regula as operações de factoring do
sistema de dois factors.
38 Assim como suas relações com o factor, as condições de oposição da cessão ao devedor e
o caráter liberatório da prestação do devedor.
39 Art. 12, n. 2, da Convenção de Roma.
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107
As regras dispostas neste código regulam a assunção do risco do
crédito, a obrigação de pagamento, as garantias e as obrigações das partes, a
indenização, os prazos e a antecipação de pagamentos, remetendo a
resolução de litígios à arbitragem.
Todavia, na ausência de previsão ou remissão a estes códigos de
conduta, a solução para determinação da lei aplicável à relação inter factors
encontra-se na Convenção de Roma.
Nota-se que, na relação entre o export-factor e o import-factor, este é
quem realiza a prestação característica, pois assume o risco pela cobrança dos
créditos, gere a certeira de devedores e procede a cobrança dos créditos
adquiridos.
Assim sendo, não havendo outra lei escolhida pelas partes, depreendese
que o contrato inter-factors deve ser regido pelo ordenamento jurídico do
país em que se situa a sede ou estabelecimento principal do import-factor.
Por conseguinte, faz-se mister atentar para o fato de que, no contrato
de factoring internacional, as regras de conflito podem conduzir à aplicação de
diferentes ordenamentos jurídicos às relações entre o fornecedor e o factor,
entre o fornecedor e o seu devedor e entre o export-factor e o import-factor, em
razão da complexidade das relações entre as partes envolvidas nesta
modalidade contratual40.
3.2 A CONVENÇÃO UNIDROIT SOBRE O FACTORING
INTERNACIONAL
3.2.1 Introdução e Objetivos
A Convenção do Unidroit sobre o factoring internacional foi realizada
em Ottawa, entre 09 e 28 de maio de 1988, tendo como principal objetivo
40 No entanto, Luís Miguel Vasconcelos assevera que “tanto o contrato donde o crédito emerge
(o contrato de compra e venda ou de prestação de serviços internacional), como o contrato
pelo qual se cede o crédito ao factor são, neste caso, regulados pela mesma lei, isto é, a lei do
país do vendedor ou do prestador de serviços e do factor exportador”. (VASCONCELOS, Luís
Miguel D. P. Pestana de. Dos contratos de cessão financeira (Factoring). In Boletim da
Faculdade de Direito – Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. ).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
108
facilitar o desenvolvimento desta modalidade contratual no comércio
internacional41.
A Convenção não se presta nem pretende regular todos os aspectos
do contrato de factoring internacional, mas especialmente aqueles que se
afiguram essenciais e mais problemáticos e que, a despeito destas
dificuldades, são passíveis de unificação nos diversos ordenamentos jurídicos.
Com efeito, verifica-se que a elaboração de um projeto mais ambicioso
poderia esbarrar em obstáculos impostos para a sua aceitação por um número
significativo de países, o que impediria o cumprimento do seu objetivo.
Ocorre que, se, por um lado, a Convenção tem um alcance limitado,
por não tratar de todos os aspectos do contrato de factoring - tendo enfatizado
especialmente a cessão de créditos entre as partes e os seus efeitos perante
terceiros -, por outro, o legislador confiou a complementação das lacunas
existentes à vontade das partes contratantes, em observância ao princípio da
autonomia da vontade.
Além disso, não se pode negar que a Convenção de Ottawa foi
fortemente influenciada pela Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e
Venda de Mercadorias, com a qual guarda estreita relação.
O objetivo fundamental da Convenção de Ottawa consiste na
unificação do regime aplicável aos contratos de factoring internacional, pois se
trata de uma convenção de direito material uniforme que procura prevenir e
evitar os problemas de conflitos de lei referentes a esta modalidade de
contrato.
Todavia, por regular apenas alguns aspectos do contrato de factoring
internacional, a Convenção ainda prescinde das normas de conflito dos países
das partes envolvidas para poder determinar a lei aplicável ao caso concreto42,
a exemplo da Convenção de Roma, conforme restou anteriormente
demonstrado.
41 CALERO, Fernando Sánchez. El Contrato de Factoring em el Convenio Internacional de
1988. In Jornadas sobre factoring. Madrid: Servicio de Publicaciones – Facultad de Derecho,
1992, p. 21.
42 Isso é o que se depreende da redação do artigo 4º, n. 2, da Convenção de Ottawa.
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109
3.2.2 Necessidade de Delimitação do Caráter Internacional do Contrato
de Factoring Para Sua Aplicabilidade
Inicialmente, cumpre mencionar que, por ter a Convenção de Ottawa o
seu âmbito de aplicação restrito aos contratos de factoring internacional, faz-se
necessário que os créditos cedidos na base da operação do contrato de
factoring sejam decorrentes de um contrato de compra e venda de mercadorias
ou de prestação de serviços entre um fornecedor e um devedor estabelecidos
em estados diferentes.
Além disso, os países em que o fornecedor, o devedor e o factor
possuem seus estabelecimentos devem ser países contratantes ou, quando
não, o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços e o contrato de factoring devem ser regidos pela lei de um estado
contratante.
Nota-se, portanto, que, se nos depararmos com uma das situações
anteriormente mencionadas, a Convenção de Ottawa será aplicável ao contrato
de factoring, pois todos esses casos demonstram que se trata de uma
operação no âmbito internacional.
Logo, o critério utilizado para que a Convenção de Ottawa possa ser
aplicável remete ao lugar do estabelecimento dos sujeitos envolvidos no
contrato de factoring ou, então, às regras de conflitos de leis.
Em vista disso, nota-se que o contrato de factoring assume a
característica de internacionalidade não por referência ao contrato de factoring
propriamente dito, mas em razão da compra e venda ou prestação de serviço
internacional ao qual se encontra vinculado.
Assim sendo, depreende-se que a delimitação do âmbito de aplicação
ao contrato de factoring internacional visava facilitar a ratificação da Convenção
de Ottawa pelo maior número de Estados possível, pois não afeta, nem
tampouco conflita com os ordenamentos jurídicos dos diversos estados.
Todavia, a princípio, pode-se afirmar que o factor e seus clientes estão
submetidos a um duplo regime: o nacional, para a cessão de créditos e demais
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110
serviços envolvidos nas operações nacionais, e o das regras da Convenção de
Ottawa para as operações internacionais.
Entretanto, faz-se necessário ressaltar que a delimitação do âmbito de
aplicação do contrato de factoring internacional não implica na aplicação
automática da Convenção de Ottawa, que, em seu artigo 3º, prevê a
possibilidade de exclusão de sua aplicação através de acordo entre as partes
do contrato de factoring ou, então, por parte daquelas que se encontram
envolvidas no contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços43.
4 CONCLUSÃO
Ao analisar a evolução do contrato de factoring no âmbito do comércio
internacional, nota-se que sua origem remonta ao período das colonizações,
em que a intensificação das relações comerciais internacionais desempenhou
um papel essencial para o desenvolvimento das negociações comerciais que
envolvem esta modalidade contratual, bem como para o incremento pela sua
opção por partes dos contratantes.
Não obstante, um dos maiores obstáculos enfrentados pelo contrato de
factoring consiste na ausência de tipificação legal na maior parte dos
ordenamentos jurídicos, dentre os quais o Brasil e Portugal. Assim,
especialmente no âmbito internacional, em que o contrato encontra-se sujeito
às regras de mais de um ordenamento jurídico, as dificuldades encontradas
são ainda maiores.
Todavia, a despeito disso, cumpre asseverar que o contrato de
factoring internacional proporciona uma série de vantagens para as partes
contratantes, direta e indiretamente, devido à convergência e à intensa
interdependência de seus interesses.
43 Artigo 3. 1. A aplicação desta Convenção pode ser excluída:
(a) pelas partes no contrato de factoring; ou
(b) pelas partes no contrato de compra e venda de mercadorias em relação aos créditos
cedidos no ato ou após a notificação por escrito do factor acerca desta exclusão.
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111
Com efeito, a variedade de serviços oferecidos pelo factor, de acordo
com o que for convencionado pelas partes contratantes, possibilita a expansão
e o fortalecimento das importações e exportações, especialmente para as
pequenas e médias empresas, pois a atuação do factor propicia o
desenvolvimento de atividades comerciais internacionais, com a possibilidade
de acesso de produtos em novos mercados. Desta forma, este é um dos
principais motivos que tem ensejado a opção das partes pelo contrato de
factoring internacional.
Por outro lado, a possibilidade de atuação de um único factor permite
que o contrato de factoring internacional possa ser assemelhado a uma
operação de factoring no âmbito interno, em que a empresa exportadora
relaciona-se somente com o export-factor, em razão das partes estarem
situadas num mesmo país.
Além disso, a boa atuação do cliente também implica em vantagens
para o factor, pois possibilita o desenvolvimento de suas atividades em
diversos mercados.
Por conseguinte, as inúmeras vantagens apresentadas pelo contrato
de factoring internacional afiguram-se mais do que suficientes para justificar o
êxito que esta modalidade contratual tem experimentado no comércio
internacional, principalmente na Europa.
Contudo, não se pode ignorar que o contrato de factoring internacional
ainda necessita superar alguns obstáculos para que possa se desenvolver
plenamente, tais como a falta de informações a respeito dos benefícios que
proporciona para as partes envolvidas, bem como os elevados custos inerentes
à sua operacionalização.
Da mesma forma, a atuação das Cadeias Internacionais de Factoring
na divulgação do contrato de factoring também merece ser destacada,
especialmente por terem sido elas as responsáveis pela criação e
disseminação do import-export factoring ou sistema de dois factors, que
atualmente consiste em uma das modalidades contratuais mais difundidas no
comércio internacional.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
112
A Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional, por sua vez,
representa um marco importante para o factoring no âmbito do comércio
internacional, pois unificou as regras materiais aplicáveis a esta modalidade de
contrato, ainda que seja omissa em alguns aspectos que se afiguram
importantes para o desenvolvimento desta modalidade contratual.
Por outro lado, mesmo para os países não signatários, a Convenção de
Ottawa tem sido utilizada como parâmetro pelas partes em suas contratações.
Diante disso, pode-se afirmar que a Convenção foi bem sucedida, pois,
desde o início, sua intenção era possibilitar a regulação dos aspectos
referentes ao contrato de factoring internacional que se mostravam mais
incertos e passíveis de serem unificados, o que ocorreu de forma exitosa.
Outrossim, nota-se que o legislador optou intencionalmente pela
generalidade dos dispositivos quando da elaboração da sua elaboração,
justamente a fim de possibilitar a aceitação pelo maior número de países, sem
que isso implicasse na imposição de restrições por parte dos mesmos, o que,
obviamente, impediria a execução dos seus objetivos.
Não obstante, a Convenção tem sido alvo de inúmeras críticas em
razão das lacunas que apresenta na regulação do contrato de factoring
internacional44.
Todavia, não se pode negar que a Convenção de Ottawa representou
um grande avanço na uniformização das regras aplicáveis ao contrato de
factoring internacional - a despeito de sua ratificação por um número
inexpressivo de estados45 -, pois constitui um importante ponto de referência e
de interpretação a ser utilizado no âmbito do comércio internacional, inclusive
pelos países não contratantes.
Desta forma, é incontestável que a Convenção de Ottawa pode e tem
servido de base aos contratos de factoring internacional nos diversos
ordenamentos jurídicos, na tentativa de possibilitar a uniformização das regras
a serem aplicadas a esta modalidade contratual pelos diversos países.
44 Porém, conforme anteriormente asseverado, a abrangência restrita da Convenção confere às
partes contratantes a possibilidade de preencher suas lacunas, em observância ao princípio
contratual da autonomia da vontade.
45 Conforme anteriormente asseverado, até o presente momento, a Convenção de Ottawa foi
ratificada por apenas seis estados. Vide nota 16.
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113
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA COMPARADA
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Comercial - "Factoring" - Atividade não abrangida pelo sistema
financeiro nacional - Inaplicabilidade dos juros permitidos às instituições financeiras. I - O "factoring"
distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se
aplicam os juros permitidos as instituições financeiras. É que as empresas que operam com o "factoring"
não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional. II - O empréstimo e o desconto de tíitulos, a
teor de art. 17, da Lei 4.595/64, são operações tipicas, privativas das instituições financeiras, dependendo
sua prática de autorização governamental. III - Recurso não conhecido. Acórdão em Recurso Especial n.
119705/RS. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Data do julgamento: 07 abr. 1998. DJ, 29 jun. 1998, p.
161.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Falência. Nota promissória. Relações decorrentes do contrato de
faturização. Precedente da Corte. 1. Se a empresa cedente dos títulos, em decorrência de contrato de
factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. 2.
Afirmando o Acórdão recorrido que os títulos estavam viciados na origem e que a nota promissória foi
emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes, afastando a hipótese de ter sido preenchida
em branco, nada impede que possa servir para instruir pedido de falência. 3. Recurso especial não
conhecido. Acórdão em Recurso Especial n. 330014/SP. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Data do julgamento: 28 mai. 2002. DJ, 26 ago. 2002, p. 212.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de
contrato de "factoring", de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável
pelo pagamento. Juros - Cômputo a partir da citação. Recurso parcialmente provido. Recurso Especial n.
43914/RS. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. Data do julgamento: 28 nov. 1995. DJ, 02 mar. 1996, p.
5402.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso de "habeas corpus". Exame aprofundado de provas.
Crime. Apelações privativas de instituições financeiras. "Factoring". Recurso improvido. 1. O
empréstimo e o desconto de títulos, a teor do art. 17, da Lei 4.595/1964, são operações tipicas, privativas
das instituições financeiras, dependendo sua prática de autorização governamental. 2. O "factoring"
distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. 3. Nestas circunstâncias, imprópria e
inadequada a via do "habeas corpus" para o pretendido debate acerca da atipicidade do fato, de modo a
extremar as operações de "factoring" daquelas próprias das instituições financeiras, ou da ausência do
elemento subjetivo. 4. Recurso ordinário improvido. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 6394/RS.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 09 jun. 1997. DJ, 30 jun. 1997, p. 31083.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia
da denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da conduta.
Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro Félix Fischer. Data
do julgamento: 13 out. 1998. DJ, 22 fev. 1999, p. 112.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. No contracto de factoring, a transmissão das facturas tem
uma função estruturante do negócio, pois a cessão de créditos derivada daquele contrato é, ao fim e ao
cabo, uma venda da facturação do aderente ou cedente. 2. Não constitui cedência plural (a mais que um
factor), com prevalência da primeiramente notificada (artº 584, CC), a situação em que há uma primeira
cedência de crédito indevidamente facturado, mas depois anulado através da emissão de uma nota de
crédito de igual montante a favor do devedor, seguida da cedência a outro factor da nova factura,
devidamente regularizada. Revista concedida. Acórdão em acção ordinária n. 2567/03. Relator: Quirino
Soares. Data do julgamento: 04 mar. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring consiste na transferência dos
créditos a curto prazo do seu titular (cedente; aderente ao factor) para um factor (cessionário), derivados
da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). 2. Tal contrato reveste a
natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina) de um negócio de promessa de
cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, regendo-se pelas sua cláusulas e, subsidiariamente,
pelas regras da cessão de créditos (artigos 577º e seguintes do Código Civil). 3. Atenta a natureza jurídica
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114
da cessão de créditos, o crédito do cliente/aderente sobre o terceiro devedor constitui-se na esfera daquele,
cedente, e só depois, em conformidade com o clausulado no contrato de factoring, se dá a transmissão
para o cessionário (factor). 4. A cessão dos créditos pelo cedente produz efeitos em relação ao devedor
desde que lhe seja notificada, mas nos precisos termos da comunicação. 5. Só pode considerar-se haver
declaração negocial tácita, nos termos do artigo 217º, nº 1, do Código Civil, quando os factos que revelam
a vontade (e não a declaração) do declarante sejam inequívocos, na medida em que, conforme os usos da
vida, haja quanto aos factos de que se trata toda a probabilidade de terem sido praticados com a
significação negocial pretendida. Acórdão em acção declarativa ordinária n. 2660/02. Relator: Araújo
Barros. Data do julgamento: 13 jan. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring envolve, por um lado, a cedência
pelo aderente ao factor de direitos de crédito com vista à realização por este da respectiva cobrança e, por
outro, mediante contrapartida remuneratória, a cobertura do risco inerente àquela cobrança e a gestão ou o
financiamento a curto prazo através da antecipação fundos. 2. Quem emite uma livrança em branco
atribui a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com as cláusulas convencionadas entre ambos,
em jeito de delegação de confiança, incumbindo ao emitente a alegação e a prova do facto impeditivo do
seu preenchimento abusivo. 3. O factor não viola o pacto de preenchimento da livrança envolvente do
valor devido pelo aderente decorrente da execução do contrato de factoring, se nela inscrever esse débito
de montante superior ao limite do adiantamento de fundos constante no clausulado daquele contrato. 4. A
irregularidade decorrente da utilização para a livrança de um impresso próprio da letra de câmbio não
afecta a sua validade como tal. 5. No domínio das relações imediatas, não obsta o princípio da literalidade
inerente às livranças a que se interprete a vontade das partes, à luz da impressão do declaratário normal,
como promessa de pagamento de determinada quantia, o texto expressante no seu vencimento pagará (ão)
V.Exª (s) por esta única via de letra, aliás livrança. 6. À luz do princípio da boa fé, apurada a vontade do
factor, do aderente e dos avalistas do último no sentido de garantir o pagamento pelo segundo ao primeiro
do débito decorrente da execução do contrato de factoring, o preenchimento pelo primeiro aquele de uma
livrança em vez da letra referida naquele contrato e no pacto de preenchimento não afecta a
responsabilidade dos últimos pelo pagamento do valor da livrança. Recurso improvido. Acórdão em
acção executiva para pagamento de quantia certa. Relator: Salvador da Costa. Data do julgamento: 27
mai. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A actividade para bancária de "factoring" consiste na
aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços nos
mercados interno e externo. II - Em termos de natureza jurídica, o contrato de "factoring" deve ser
qualificado como uma cessão de créditos, eventualmente futuros. III - A cessão produz efeitos em relação
ao devedor, desde que lhe seja notificada, ou desde que ele a aceite. IV- O devedor pode opor ao
cessionário todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que
provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão. V - Os efeitos entre as partes (cedente e
cessionário) estão dependentes do tipo de negócio que lhe serve de base. VI - Em relação ao devedor, que
não tem de ser parte no contrato de factoring, a eficácia da cessão depende da respectiva notificação ou
aceitação. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator: Azevedo Barros. Data do julgamento: 27 mai.
2004.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1 - A cessão de créditos só produz efeitos, em relação ao
devedor, desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. 2 - Quanto
a terceiros, foi abolida, no regime do actual Código Civil, a limitação que constava do art. 789 do Código
Civil de Seabra, no sentido de que a cessão também carecia de lhes ser notificada ou por eles aceite. 3 -
Um banco não tem o direito de dispor, unilateralmente e em seu benefício, de quantias nele depositadas,
através do mecanismo extintivo da compensação, a menos que tal tenha sido convencionado com o seu
cliente, titular da respectiva conta. 4 - A compensação não é admitida se houver prejuízo de direitos de
terceiros, constituídos antes dos créditos se tornarem compensáveis. Revista negada. Acórdão no processo
n. 2197/04. Relator: Azevedo Ramos. Data do julgamento: 29 jun. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A nossa lei concebe o "factoring" como um contratoquadro
organizatório, estruturalmente centrado em ulteriores vendas de crédito, com elementos do seguro
e da prestação de serviços e com uma função predominantemente financeira. II - Tecnicamente atípico,
apresenta os seguinte elementos estruturantes essenciais: - uma promessa de venda de créditos futuros; -
uma assunção de riscos; - a prestação de diversos serviços. III - A cessão financeira, ou factoring permite
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
115
pagamentos antecipados, mas por conta de créditos cedidos, ainda não vencidos, não por créditos
inexistentes - isso seria um mútuo puro e simples, fora da cessão financeira. IV - É irrelevante e sem
qualquer validade a declaração unilateral do cedente de que revogou a cessão de créditos já cedidos.
Revista negada. Acórdão no processo n. 6907/97. Relator: Fernandes de Magalhães. Data do julgamento:
06 out. 1998.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - Contrato de factoring é aquele pelo qual uma das partes (o
cessionário financeiro, sociedade de factoring ou factor) adquire créditos a curto prazo que a outra parte
(cliente, aderente ou fornecedor) tem sobre os seus clientes (devedores) derivados de venda de produtos
ou de prestação de serviços nos mercados. II - Consiste pois tal contrato numa cessão de créditos duma
das partes e na assunção por parte da sociedade de factoring dos riscos inerentes à respectiva cobrança, da
eventual insolvabilidade do devedor e na concessão de financiamento ao cedente. III - Inter-partes, a
cessão opera-se desde a conclusão do contrato independentemente da sua notificação ao devedor e sem
necessidade de forma especial; porém, em relação ao devedor, a cessão só operará a partir da respectiva
notificação (denuntiatio). IV - Se o primitivo credor ceder sucessivamente o mesmo direito a várias
pessoas, prevalecerá a cessão primeiro notificada ao devedor ou aceite por este. Revista negada. Acórdão
no processo n. 1016/98. Relator: Torres Paulo. Data do julgamento: 25 mai. 1999.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - O contrato de factoring consubstancia-se, por um lado,
numa cessão de créditos e, por outro, na assunção por parte de sociedade de factoring, de três tipos de
responsabilidades distintas: as dos riscos inerentes à futura cobrança dos créditos cedidos, a da eventual
insolvabilidade do devedor e a da concessão de financiamento ao cedente. II - Tendo a devedora
comunicado à cessionária o seu acordo expresso à cessão de créditos até certo montante, deve entender-se
que renunciou à compensação na parte a ele excedente. Revista parcialmente concedida. Acórdão no
processo n. 792. Relator: Roger Lopes. Data do julgamento: 06 fev. 1997.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I. O contrato de "factoring" caracteriza-se pela transferência
de créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente) para um «factor» (cessionário), créditos esses
resultantes da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). II. Embora de
natureza essencialmente comercial, assume tal contrato a natureza de uma cessão de créditos, sendo-lhe,
como tal, subsidiariamente aplicável o regime jurídico contemplado nos artºs 577º e ss do C.Civil. III.
Nos casos em que o devedor-cedido seja o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público, estes só
poderão proceder a algum pagamento superior a 1.000.000$00, em casos de dívida às instituições de
previdência e da segurança social, depois de reterem o montante em débito até ao limite máximo de 25%
do total concedido - DL 411/91. IV. Para que tal retenção não tenha lugar, torna-se necessário que, quer o
aderente/cedente, quer o factor/cessionário, façam prova da regularização das dívidas à segurança social
relativa aos últimos 180 dias. Revista negada. Acórdão em acção de simples apreciação negativa com
processo ordinário n. 1346/02. Relator: Ferreira de Almeida. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Revista negada. Acórdão em acção declarativa com processo
ordinário. n. 5628/02. Relator: Oliveira Barros. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS. Imposto sobre o Valor Acrescentado -
Sexta Directiva 77/388/CEE - Âmbito de aplicação - Factoring - Sociedade de factoring que compra
créditos tomando a seu cargo o risco da falta de pagamento pelos devedores. Pedido de decisão
prejudicial C-305/01. Finanzamt Groß-Gerau e MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH. Relator: R.
Schintgen. Acórdão proferido em 26 jun. 2003. JO C 184/9 02 ago. 2003.
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VINK, Gerhard. Desarrollo del factoring en el mundo. Madrid: Servicio de
Publicaciones – Facultad de Derecho, p. 121/132, 1992.
fonte: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/
Denise Kung Bruel1
RESUMO
Com o desenvolvimento das relações comerciais envolvendo partes
situadas em países distintos, em decorrência dos efeitos da globalização e da
intensificação da interdependência econômica entre os estados, as
negociações do contrato de factoring incrementaram-se no âmbito
internacional, na década de sessenta, e, a partir de então, adquiriram especial
relevância para o Direito Comercial Internacional. Todavia, o contrato de
factoring ainda padece de atipicidade legislativa em quase todos os
ordenamentos jurídicos – inclusive no Brasil e em Portugal. Diante disso, a
Convenção do Unidroit de 1988 sobre o factoring internacional, realizada em
Ottawa, bem como a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais merecem destaque pelo papel desepenhado na
tentativa de uniformização das regras aplicáveis a esta modalidade contratual
no âmbito do comércio internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato, Factoring Internacional, Convenção de Ottawa.
1 NOÇÃO DA FIGURA
O contrato de factoring ou de cessão financeira é aquele através do
qual uma parte - o cliente, aderente ou cedente - cede a outra - o factor ou
1 Assessora Jurídica. Mestranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Especialista em Contratos Empresariais pela Universidade Federal do
Paraná. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Públido do Mercosul (NUPESUL) e do
Núcleo de Estudos em Direito Internacional, da Universidade Federal do Paraná.
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cessionário financeiro - os créditos que possui perante um terceiro - o devedor
ou debitor - mediante o pagamento de uma remuneração2.
Inicialmente, cumpre frisar que o contrato de factoring carece de
regulamentação específica na maior parte dos ordenamentos jurídicos3, razão
pela qual é classificado pela doutrina majoritária como um contrato atípico4,
porém nominado5.
A formação do contrato de factoring baseia-se em um ou mais
contratos de cessão de crédito, pois, na realidade, sua essência apresenta
traços marcantes e característicos da cessão de crédito6, muito embora com
ela não possa ser confundida.
Com efeito, a cessão de crédito nada mais é do que uma forma de
transmissão de obrigações ou de créditos, que se perfaz através de um
contrato celebrado entre o antigo credor e o novo credor, tendo por fundamento
o contrato-base.
2 O Supremo Tribunal de Justiça definiu o de factoring como sendo o contrato que ”consiste na
transferência dos créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente ou factor) para um
factor (cessionário), derivados da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros
(devedores cedidos).” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção
declarativa ordinária n. 2660/02. “A” SA e “B” - Empresa de Celulose e Papel de Portugal SA.
Relator: Araújo Barros. 13 jan. 2005). Já o Decreto-Lei nº 171/95, em seu artigo 2º, define o
contrato de factoring como sendo ”a aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de
produtos ou da prestação de serviços, nos mercados interno e externo”.
3 Maria Raquel Aleixo Antunes Rei atenta para a necessidade de consagração legislativa de
determinados contratos, dentre os quais inclui o factoring. (REI, Maria Raquel Aleixo Antunes.
Do Contrato-Quadro. Lisboa: 1997. 97f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 75).
4 Muito embora Maria Helena Brito entenda que o contrato de factoring é um contrato típico,
unitário e autônomo, ao afirmar que “em nosso entender é possível considerar, perante o seu
núcleo central e mais frequente e atendendo à respectiva função económico-social, que se
trata de um contrato socialmente típico”. (BRITO, Maria Helena. O factoring internacional e a
Convenção do UNIDROIT. Lisboa: Edições Cosmos, 1998, pp. 16/17).
5 CORDEIRO, António Menezes. Da cessão financeira (Factoring). Lisboa: Lex Edições
Jurídicas, 1994, p. 16; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre o contrato de factoring. Novas
perspectivas do Direito Comercial. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 152; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 14.
6 O Supremo Tribunal de Justiça assim já decidiu: “(...) Aliás, sob o aspecto considerado, a
diferença de qualificação ocorrida entre as duas instâncias é mero pormenor, uma vez que,
como, adiante, se dirá, factoring (qualificação atribuída na Relação) não passa de uma cessão
de créditos (qualificação da 1ª instância), adaptada ao exercício profissional desta última
actividade” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão em acção ordinária n.
2567/03. Relator: Quirino Soares. 04 mar. 2003). No mesmo sentido: CORDEIRO, António
Menezes. Da cessão..., Op. cit., p. 23; Manual de Direito Bancário, 2ª ed.. Coimbra: Livraria
Almedina, 2001, p. 581; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre..., Op. cit., p. 146; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 15.
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Portanto, nota-se que, num primeiro momento, o contrato de factoring
consiste em uma cessão de créditos, muito embora, posteriormente, encontrese
revestido de outras particularidades que o distinguem daquela.
Em vista disso, depreende-se que o contrato de factoring reveste a
natureza de uma promessa de cessão de créditos ou de uma cessão de
créditos futuros7, sendo que, em ambos os casos, o factor encontra-se
legitimado a exigir o pagamento do devedor mediante o recurso às disposições
referentes ao instituto da cessão de créditos8.
1.1 REFERÊNCIA HISTÓRICA
O contrato de factoring recebeu este nome inspirado na figura do
factor, palavra de origem latina que se refere ao comerciante que recebia de
Roma a incumbência de desenvolver as atividades econômicas e comerciais
em províncias distantes.
A origem do instituto remonta à Antiguidade Oriental, período em que
as comunidades mais abastadas economicamente elegiam agentes locais para
vender suas mercadorias em nome próprio, em outros domínios, mediante o
pagamento de uma remuneração.
O factoring como hoje conhecemos surgiu na época das grandes
explorações e colonizações e provém das feitorias atlânticas, que eram
grandes depósitos de mercadorias dirigidos pelo feitor, que atuava como uma
espécie de agente comercial. Este, ao receber a mercadoria, disponibilizava
sua negociação no mercado, cobrava o preço e, ao receber o pagamento,
efetuava o repasse do valor ao dono, descontada sua comissão pelos serviços
prestados. Por outras vezes, o feitor adquiria mercadorias locais em nome e
por conta do dominus, as quais eram enviadas para a metrópole9.
7 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator:
Azevedo Barros. 27 mai. 2004.
8 Porém, vale ressaltar que a cessão de créditos somente produzirá efeitos em relação ao
devedor se ele tiver sido notificado ou, então, desde que ele a aceite. Neste sentido, vide artigo
577 e seguintes do Código Civil Português.
9 CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op. cit. p. 613.
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Por conseguinte, a origem do instituto do factoring com a estrutura
atual remonta ao período em que o comércio têxtil entre a Inglaterra e suas
colônias norte-americanas era muito intenso, onde o factor atuava como
representante, consignatário e distribuidor das mercadorias do exportador,
sendo também responsável pela gestão e cobrança das faturas.
Logo, nota-se que, inicialmente, o papel do feitor era o de mero
intercâmbio entre a metrópole e as colônias, pois, recebia as mercadorias
provindas da Europa, armazenava-as em suas instalações, para,
posteriormente, revendê-las em nome próprio, mediante o recebimento de uma
comissão. Em seguida, suas funções foram aperfeiçoadas e o feitor passou a
ser o consultor da qualidade dos produtos, dos preços praticados, da escolha
da clientela e, por fim, também era responsável pela garantia do êxito advindo
do comércio das mercadorias.
Com a declaração de independência das colônias inglesas, na primeira
metade do século XIX, a atividade dos feitores propagou-se nos Estados
Unidos através da ampliação de seus serviços mediante a oferta de sua
experiência na valoração da situação e na seleção dos clientes, com destaque
para as atividades de financiamento e de concessão de crédito, que eram
adequadas às necessidades do mercado. Durante este período, todo o
comércio de têxteis estava sujeito à atuação dos feitores.
A primeira sociedade de factoring surgiu em 1808, em Nova York10,
quando um comerciante que assessorava a comercialização dos produtos de
pequenas empresas têxteis propôs comprar à vista o que seus clientes
vendiam à prazo. A proposta foi aceita e as empresas passaram a transferir ao
factor os créditos futuros que tinham para receber, decorrentes de vendas
efetuadas a terceiros. Deste modo, o factor passou a assumir as despesas de
cobrança, bem como aquelas advindas da falta de realização de pagamento.
No final do século XIX, os Estados Unidos passaram a adotar medidas
protecionistas, o que enfraqueceu a atuação das empresas de factoring.
Contudo, alternativamente, a solução encontrada foi a oferta dos serviços de
aconselhamento comercial e de financiamento prestado pelo factor, que
10 Sob a denominação de Willian Iselin & Co (CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op.
cit. p. 615).
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culminou na expansão das atividades das sociedades de factoring para outros
ramos comerciais, além do setor têxtil.
Com isso, a atuação do factor sofreu alterações, deixando de ser
predominantemente comercial, para tornar-se também financeira11.
A partir da década de trinta, o factoring norte-americano ressurgiu e
novamente adquiriu importância, propiciando a criação de novas empresas,
bem como a diversificação do seu objeto12. Ademais, durante este período,
começou a apresentar suas características atuais.
Porém, na década de sessenta, o contrato de factoring experimentou o
período de maior prosperidade, pois foi aí que ocorreu sua internacionalização
- em decorrência do desenvolvimento econômico norte-americano -, bem como
sua introdução na Europa13, onde se expandiu rapidamente e foi muito bem
sucedido, passando a abranger setores e produtos muito mais amplos do que
nos Estados Unidos.
Como o mercado interno norte-americano sempre se manteve forte e
inflexível, não houve interesse por parte deste país, nem tampouco
necessidade, no desenvolvimento do contrato de factoring no âmbito
internacional.
Ocorre que, em consequência da intensificação das relações
comerciais entre os países, bem como do comércio internacional, o contrato de
factoring desenvolveu-se muito, especialmente na Europa, razão pela qual
passou a ser objeto de respaldo legal em alguns países14. No entanto, esta
modalidade contratual ainda carece de legislação ou ato regulamentador
específico no Brasil e em Portugal.
11 Atualmente, há quem considere esta como sendo a principal função exercida pelo factor.
(BRITO, Maria Helena, O factoring..., Op. cit., p. 11; CORDEIRO, António Menezes, Da
cessão..., Op. cit., p. ).
12 Muito embora ainda houvesse uma predominância do setor têxtil nas operações de factoring
nos Estados Unidos.
13 O factoring desenvolveu-se principalmente na Itália. E, muito embora este país tenha sofrido
algumas restrições de crédito, ao contrário do que se possa imaginar, isso acabou por
fortalecer as sociedades de factoring, em razão do reconhecimento das inúmeras vantagens
proporcionadas pelos serviços disponibilizados.
14 Dentre os quais destacam-se a França, a Holanda, a Bélgica, a Suíça e a Espanha. Nos
Estados Unidos, o contrato de factoring é regulado pelo Uniform Commercial Code.
(STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio, 4 ed.. São Paulo: LTR, 2003.
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O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado - UNIDROIT
- estudou os aspectos do contrato de factoring pela primeira vez na década de
setenta e, em 1988, organizou a Convenção de Ottawa sobre o factoring
internacional, cujo principal objetivo era delimitar os contornos desta
modalidade contratual.
A Convenção contou com a participação de cinquenta e cinco países,
dos quais quatorze a assinaram, sendo que apenas a França, a Itália e a
Nigéria a ratificaram. Atualmente a Convenção vigora nestes três países, na
Hungria, na Letônia e na Alemanha15.
Atualmente, o grau de consolidação alcançado pelo contrato de
factoring resulta do interesse que esta modalidade contratual proporciona ao
comércio, bem como das vantagens decorrentes de sua utilização.
Outrossim, sua difusão também é devida ao contexto econômico e
comercial da União Européia - em que as relações comerciais internacionais
são muito intensas -, assim como às vantagens que proporciona para as
pequenas e médias empresas no desenvolvimento de suas atividades de
exportação em outros mercados - em igualdade de condições com as grandes
empresas locais -, e na expansão de seus recursos.
Desta forma, não é de se estranhar que, atualmente, as contratações
envolvendo o factoring no âmbito europeu já tenham ultrapassado o volume de
negociações norte-americano.
O factoring somente foi introduzido no Brasil no início da década de
oitenta, não sendo objeto de legislação específica, razão pela qual se encontra
amparado no Código Civil Brasileiro16 e em legislações esparsas17.
15 A Convenção de Ottawa entrou em vigor na França, Itália, e Nigéria, em 01/05/95; na
Hungria, em 01/12/96; na Letônia, em 01/03/98 e na Alemanha, em 01/12/98. Cf. informações
obtidas junto ao site do Unidroit. Disponível em:
jun., ago. 2005.
16 Lei n. 10.646 de 10 de janeiro de 2002.
17 Lei n. 9249 de 26 de dezembro de 1995; Lei n. 5474 de 18 de julho de 1968; Lei n. 8981 de
20 de janeiro de 1995; Lei n. 9430 de 27 de dezembro de 1996 e Resolução do Conselho
Monetário n. 2144, de 22 de fevereiro de 1995.
Cumpre asseverar que, no Direito Brasileiro, as sociedades de factoring não necessitam de
autorização do Banco Central para seu funcionamento, pois não constituem instituições
financeiras. No entanto, suas atividades são fiscalizadas pela Associação Nacional das
Sociedades de Fomento Mercantil - ANFAC. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu: “(...)I - "Factoring" não se confunde com Instituição Financeira, sendo vedada à
empresa de "factoring" a prática de qualquer operação com as características privativas das
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O contrato de factoring encontra-se previsto no ordenamento jurídico
português nos Decretos-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro e 171/95 de 18 de
julho, que foi alterado pelo Decreto-Lei nº 186/02, de 21 de agosto, sendo que
o exercício desta atividade é restrito aos bancos e sociedades de factoring, que
se sujeitam a normas rigorosas quando da sua constituição e encontram-se
sob fiscalização do Banco Central.
2 DEFINIÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING INTERNACIONAL
A definição do contrato de factoring internacional não constitui uma
tarefa simples, por se tratar de uma figura cuja aplicabilidade, além de ser
muito ampla, ainda encontra-se repleta de particularidades, dentre as quais a
mais relevante é a ausência de tipificação legal.
Por esta razão, nota-se que a Convenção de Ottawa evitou a
conceituação pormenorizada do contrato de factoring, a fim de evitar maiores
delongas, bem como a imposição de restrições quanto ao seu âmbito de
aplicação por mero rigorismo formal18.
O artigo 1º da Convenção Unidroit sobre factoring internacional define19
esta modalidade contratual como sendo o contrato celebrado entre duas
partes, o fornecedor e o factor ou cessionário financeiro20.
instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central.(...)”. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia da
denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da
conduta. Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro
Félix Fischer. DJ, 22 fev. 1999).
18 Desta forma, a inexistência de descrição do contrato, bem como de sua delimitação
minuciosa, possibilitam a abrangência das várias modalidades contratuais existentes.
19 JIMÉNEZ, Maria Angela Sanches assevera que a Convenção “partiu de uma definição por
ser necessária para regulamentar de maneira uniforme o contrato, mas se trata de um mínimo
de exigibilidade, de forma que não impeça a possível adesão de qualquer país por uma
questão de divergência com seu próprio conceito sobre esta figura contratual”. (JIMÉNEZ,
Maria Ángeles Sanches. El contrato..., Op. cit., p. ).
20 Numa tradução aproximada, o artigo 1º, n. 2, assim dispõe:
“Para os propósitos desta Convenção, contrato de factoring é o contrato celebrado entre duas
partes (o fornecedor) e outra parte (o factor) em virtude do qual:
(a) o fornecedor pode ou deve ceder ao factor créditos nascidos de contratos de compra e
venda de mercadorias concluídos entre o fornecedor e seus clientes (devedores), com
exclusão dos que se referem a mercadorias adquiridas a título principal para uso pessoal,
familiar ou doméstico;
(b) o factor deve desenvolver pelo menos duas das seguintes funções:
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Contudo, diante da impossibilidade de individualização das funções a
serem prestadas pelo factor, a Convenção condicionou a sua aplicação ao
exercício, pelo factor, de pelo menos duas das funções elencadas em seu
artigo 1º, n. 2.
Na verdade, o contrato de factoring internacional está centrado nas
cessões de créditos que surgem dos contratos de compra e venda de
mercadorias e de prestação de serviços21 e aplica-se somente aos créditos
comerciais, pois verifica-se que a Convenção excluiu expressamente os
créditos destinados para o uso pessoal, familiar ou doméstico dos
compradores.
Quanto à notificação da cessão de créditos, a Convenção aplica-se
apenas às operações de factoring em que a notificação esteja prevista22.
Porém, em alguns casos, o contrato de factoring pode conter uma
cláusula de exclusividade, através da qual o fornecedor fica obrigado a ceder
todos os seus créditos ao factor23.
Por outro lado, a definição do contrato de factoring contida na
Convenção de Ottawa refere-se genericamente ao factor, pois não há a
distinção entre o export-factor e o import-factor.
Assim sendo, nota-se que o sistema de dois factors não constitui o
objeto exclusivo de regulamentação pela referida Convenção, que também se
aplica às demais modalidades de contrato de factoring internacional.
Portanto, conclui-se que a estruturação do contrato de factoring tem
sido elaborada fundamentalmente pelos entendimentos doutrinário e
jurisprudencial.
- financiamento ao fornecedor, incluindo a concessão de empréstimos ou pagamentos
antecipados;
- manutenção das contas referentes aos créditos;
- cobrança dos créditos;
- proteção contra a falta de pagamento dos devedores;
(c) A cessão de créditos deve ser notificada aos devedores.”
21 Para o artigo 1, n. 3, as referências a mercadorias e compra e venda de mercadorias
também incluem serviços e prestação de serviços.
22 A exigência de notificação da cessão de créditos está prevista no art. 1, n. 4, da Convenção
de Ottawa, e deve ser efetuada por escrito, a fim de garantir maior certeza, bem como evitar
litígios quanto à sua prova.
23 Mas, vale ressaltar que a cláusula de exclusividade está sujeita à estipulação previamente
estabelecida entre as partes contratantes.
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2.1 DELIMITAÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
O pressuposto básico para que um contrato de factoring possa ser
considerado internacional consiste na existência de uma operação realizada
entre uma empresa exportadora - credora - e uma empresa importadora -
devedora - situadas em países distintos. Consequentemente, isso implica na
existência de várias barreiras quanto à legislação, língua e costumes
envolvidos no contrato24. Todavia, tais barreiras, que para o exportador
acarretam uma série de dificuldades e riscos, despertam o seu interesse pela
escolha de uma sociedade de factoring, que exerce múltiplas funções na
prestação destes serviços em diversos países.
Desta feita, verifica-se que o caráter internacional do contrato de
factoring resulta essencialmente da internacionalidade dos créditos cedidos25.
Por outro lado, nota-se que o contrato de factoring considera-se
internacional quando tem por objeto a cessão de créditos decorrentes de um
contrato internacional de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços. Vale dizer, o que define o caráter internacional do contrato de
factoring é o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços ao qual ele se refere.
Por conseguinte, resta evidente que, tanto o país de origem do import
factor, quanto do export factor são determinantes do mecanismo que irá reger o
contrato de factoring internacional, muito embora o país em que a operação de
exportação se originou seja o responsável pela demarcação do caráter
internacional do contrato. Este é o critério utilizado pela Convenção de Ottawa
sobre o factoring internacional, segundo o qual, vale ressaltar, a
internacionalidade do contrato decorre do caráter internacional dos créditos
cedidos.
24 JIMÉNEZ, Maria Ángeles Sanches. El contrato de Factoring. In CARAVACA, Alfonso L.
Calvo; GÁNDARA, Luis Fernández de la. Contratos Internacionales, Madrid: Tecnos, 1997, p.
982.
25 A Convenção de Ottawa assenta-se nesta premissa. Maria Helena Brito afirma que o
contrato de factoring internacional caracteriza-se pela transcendência do âmbito de um estado.
(BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 23).
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Assim, considerando as inúmeras diferenças existentes entre o
contrato de factoring interno e o contrato de factoring internacional, esta é a
razão pela qual a distinção adquire relevância para o presente estudo.
No factoring internacional, a relação entre os sujeitos é quadrangular,
pois envolve o exportador, seus devedores, o export-factor e o import-factor. Já
no factoring interno, a relação entre as partes é triangular e envolve o
fornecedor, o factor e os devedores.
Por outro lado, pode-se afirmar que o factoring internacional é um
contrato mais complexo, pois envolve partes situadas em países distintos, o
que acarreta inúmeras dificuldades a serem superadas pelas partes do que no
contrato de factoring interno.
Neste sentido, nota-se que, em razão da diversidade de regulação dos
ordenamentos jurídicos com os quais se encontra em contato, o contrato de
factoring internacional esbarra em problemas cambiais, implica em maiores
riscos de insolvabilidade por parte dos compradores e, por fim, está sujeito a
diversas formalidades burocráticas.
Além disso, por não haver uniformização do direito aplicável aos
contratos de factoring internacional, aplica-se o direito escolhido pelas partes e,
na falta deste, o direito internacional privado do país em que as questões forem
suscitadas.
2.2 MODALIDADES DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
2.2.1 O Import-export Factoring ou Sistema de Dois Factors
O import-export factoring ou sistema de dois factors - two factors
system - é aquele em que ocorre a cessão, por um exportador, de créditos
sobre devedores estabelecidos em outro país, a uma sociedade de factoring
estabelecida no seu próprio país - o export-factor. Este, por sua vez, ao invés
de efetuar diretamente a cobrança dos créditos sobre devedores estabelecidos
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fora do seu país, contrata uma sociedade de factoring do país do devedor - o
import-factor -, que se incumbe de fazê-lo.
Em vista disso, nota-se que a empresa exportadora recorre a uma
sociedade de factoring situada em seu país - o export-factor - para concluir um
contrato. O export-factor, por sua vez, solicita a um factor do país do
importador - o import factor - informações a respeito do comprador, a fim de
verificar as condições de sua solvência. E, caso o impor-factor conclua pela
solvência positiva do devedor, comunica sua aprovação ao export-factor, que a
repassa ao cliente. A partir deste momento, a exportação está apta a ser
realizada com segurança.
Assim, depreende-se que o import-export factoring pressupõe a
existência de dois acordos distintos, mas conexos entre si: um celebrado entre
a empresa exportadora e o export-factor e outro entre o export-factor e o
import-factor26.
Nesta modalidade contratual, o export-factor antecipa ao exportador a
importância dos créditos adquiridos, com a particularidade de que o importfactor
assume o risco da cobrança dos créditos, gere a carteira de devedores e
procede à cobrança dos cráditos mediante o pagamento de uma comissão.
Com isso, pode-se afirmar que o sistema de dois factors implica num
incremento do papel exercido pela atuação dos factors intervenientes, que
passam a ter desdobradas entre si as funções que, no factoring interno, são
realizadas por um único factor. Consequentemente, isso resulta em uma maior
complexidade em relação às partes e às relações existentes entre elas.
Na realidade, verifica-se que a cessão de créditos propriamente dita
ocorre no acordo firmado entre a empresa exportadora e o export factor, pois
este contrato não difere muito de um contrato de factoring interno, exceto pela
influência que recebe das cláusulas contidas no acordo inter factors. Porém,
perante o cliente, o export-factor possui exatamente as mesmas funções que
no factoring interno.
O acordo inter-factors, por sua vez, normalmente sujeita-se às regras
contidas nos acordos de mútua colaboração vigentes nas Cadeias
26 Ressalte-se que um novo contrato de factoring é celebrado entre o export-factor e o importfactor,
também chamado de de factoring sucessivo ou refactoring.
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Internacionais de Factoring, que contém as regras que regulam o seu
funcionamento, inclusive na resolução de conflitos, que podem ser submetidos
à arbitragem.
Dentre as cláusulas mais relevantes contidas nos acordos entre o
export-factor e o import-factor, destacam-se:
a) a obrigação de transmitir mutuamente todos os créditos que versem
sobre devedores dos respectivos países (cláusula de exclusividade);
b) a garantia de existência dos créditos cedidos;
c) o critério de fixação da comissão de correspondência recíproca;
d) o modo de repartição das despesas;
e) a forma de designação de árbitro para solução de uma eventual
controvérsia27.
Portanto, o sistema de dois factors é a modalidade de contrato de
factoring mais praticada no comércio internacional, tendo como principal
vantagem o fato de que, como o import-factor encontra-se estabelecido no
mesmo país do devedor, conhece o direito e a prática negocial deste país, fala
a mesma língua e possui melhores condições e mais facilidade de acesso ao
devedor.
Em contrapartida, as desvantagens resumem-se na possibilidade de
ocorrência de atrasos na realização da operação, bem como no aumento dos
custos, especialmente nos casos em que há a atuação de dois factors
independentes.
Contudo, a fim de evitar estes inconvenientes, o export-factor pode
recorrer às suas sucursais em outros países ou optar pela integração em uma
Cadeia Internacional de Factoring.
2.2.2 Direct Import Factoring
O direct import factoring consiste no contrato de factoring concluído
diretamente entre a empresa exportadora e o factor do país da empresa
importadora - o import-factor.
27 Que, habitualmente, é feita através de indicação procedida pela Câmara de Comércio
Internacional (CCI). Disponível em:
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
100
Desta feita, o exportador cede seus créditos a uma sociedade de
factoring estabelecida no país do importador e o factor, por sua vez, apenas
transmite os fundos ao credor depois de cobrá-los do devedor.
Nesta modalidade contratual, há a intervenção de apenas um factor e,
portanto, uma estrutura triangular, na qual este presta apenas a função de
cobrança.
2.2.3 Direct Export Factoring
No direct export factoring, o credor cede seus créditos a uma
sociedade de factoring estabelecida no seu país - o export-factor. O factor, por
sua vez, desempenha todas as funções tradicionais e trata diretamente com o
devedor, razão pela qual deve conhecer a língua, os costumes e o direito do
país do devedor, podendo vir a ter de deslocar-se ou, então, designar um
representante residente nesse país.
Esta modalidade de contrato constitui uma alternativa ao sistema de
dois factors, pois é operado diretamente pelo export-factor contra o devedor,
sem que haja a necessidade de intervenção de um import-factor, muito
embora, ainda assim, as vantagens iniciais do direct export factoring não
superem os inconvenientes encontrados no import-export factoring.
3 LEI APLICÁVEL
3.1 A CONVENÇÃO DE ROMA DE 1980 SOBRE A LEI APLICÀVEL
ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Com a intensificação dos contratos no âmbito do comércio
internacional, o que, muitas vezes, implica, no envolvimento de dois ou mais
ordenamentos jurídicos com soluções distintas para o conflito, restou evidente
a necessidade de unificação da legislação a ser aplicada aos contratos
internacionais.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
101
Neste sentido, a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais foi firmada pelos países membros da Comunidades
Européia a fim de unificar a matéria de conflitos referente às obrigações
contratuais.
Para que se possa identificar o direito aplicável ao contrato de factoring
internacional, inicialmente, faz-se necessário estabelecer o direito nacional a
ser aplicado ao contrato de factoring.
Com efeito, o critério fundamental para definir o direito a ser aplicado
no caso de ocorrência de eventuais conflitos baseia-se na escolha das partes,
como corolário do princípio da autonomia da vontade, que se afigura
fundamental para a regulação das obrigações contratuais28. E, como critério
supletivo, caso as partes não tenham escolhido o direito competente para reger
o contrato, a lei aplicável será aquela com a qual o contrato apresente a
conexão mais estreita29.
Desta forma, normalmente a lei aplicável será a do país em que se
situa a sede ou estabelecimento do factor, cuja atribuição constitui a prestação
característica do contrato de factoring30, e, consequentemente, a conexão mais
estreita.
Todavia, a solução para que se possa determinar a lei aplicável ao
contrato de factoring pode consistir, ainda, naquela prevista no artigo 12º da
Convenção de Roma, que regula a lei aplicável ao contrato de cessão de
créditos.
Em vista disso, nota-se que a disparidade de regulamentação existente
entre os ordenamentos jurídicos tem sido assinalada como a principal causa
que impede a difusão do factoring no âmbito do internacional, apesar das
vantagens que apresenta para as partes contratantes.
28 Isso é o que se depreende do artigo 3º da Convenção de Roma.
29 Este é o critério adotado pelo artigo 4º da Convenção de Roma.
Nota-se que, no caso do factoring, o contrato apresenta conexão mais estreita com o país onde
será realizada a prestação característica - vale dizer, a lei do país em que a parte que está
obrigada a realizar tal prestação ou tinha sua residência habitual no momento da contratação.
30 (BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 28).
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102
Por isso, é essencial que as partes envolvidas conheçam previamente
o ordenamento jurídico ao qual a norma material deverá ajustar-se a fim de que
o contrato possa ser considerado válido.
Não obstante, a determinação da lei aplicável torna-se difícil quando o
contrato está em contato com legislações que contenham normas de conflito
distintas e que possam conduzir à aplicação de ordenamentos jurídicos
diferentes, pois, em decorrência disso, o contrato poderia vir a ser submetido a
uma regulamentação contraditória.
Da mesma forma, a disparidade das normas de conflito reflete na
segurança jurídica - que se afigura imprescindível para as relações contratuais
comerciais -, e, portanto, pode consistir em um empecilho para o
desenvolvimento do contrato de factoring internacional.
Assim, resta evidente a necessidade de uniformização das normas de
conflito entre os diferentes estados no âmbito do comércio internacional, a fim
de que a lei aplicável ao contrato de factoring seja a mesma, com
independência do tribunal competente para conhecer da causa. Certamente
isso garantiria a segurança jurídica necessária para que as partes pudessem
conhecer prévia e detalhadamente as normas materiais às quais o contrato
deveria se ajustar.
Esta unificação já ocorre no âmbito comunitário, através da Convenção
de Roma de 1980, que estabeleceu regras uniformes em matéria de lei
aplicável às obrigações contratuais na União Europeia31.
Com efeito, verifica-se que a disparidade entre as normas materiais
existentes nos diferentes ordenamentos jurídicos dos países pode ser
determinante de uma diferente posição jurídica das partes envolvidas no
contrato de factoring, justamente em razão da lei que vier a ser aplicada.
Em relação ao factor, torna-se complexo o fato de que deva operar de
modo distinto se o contrato de factoring tiver de se ajustar a normas materiais
distintas em razão da lei aplicável, pois pode atuar em nível internacional como
export-factor ou import-factor não só de empresas diferentes, mas também de
31 A Convenção de Roma aplica-se às obrigações contratuais nas situações que impliquem um
conflito de leis, ainda que a lei designada possa vir a ser a de um Estado não contratante.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
103
uma mesma empresa, tanto no que se refere às suas exportações quanto às
suas importações.
Da mesma forma, o devedor também pode ser diretamente afetado
pela disparidade de legislação entre os diferentes ordenamentos jurídicos, pois,
em contratos iguais, sua posição jurídica pode vir a ser diferente, dependendo
da lei do país aplicável ao contrato.
Por conseguinte, no âmbito do comércio internacional, a uniformidade
normativa afigura-se imprescindível para assegurar a aplicação de condições
iguais, bem como para estabelecer um equilíbrio entre os interesses das partes
envolvidas no contrato de factoring.
Este foi justamente um dos principais objetivos que motivou a
realização da Convenção de Ottawa sobre factoring internacional, elaborada
pelo Unidroit.
Todavia, a Convenção de Ottawa não obteve êxito na unificação do
direito aplicável, pois nem todos as aspectos do contrato de factoring puderam
ser harmonizados, dada sua pretensão de ter uma vasta abrangência, a fim de
possibilitar a ratificação pelo maior número de países, o que, a despeito disso,
não foi possível, em razão da imposição de restrições por parte dos mesmos.
3.1.1 A Relação Entre o Cedente e o Cessionário
Para que se possa determinar a lei aplicável às relações entre o
cedente e o cessionário, inicialmente, faz-se necessário identificar a ordem
jurídica nacional competente para reger o contrato de factoring.
No direito internacional privado português, a determinação da
legislação aplicável implica no recurso à Convenção de Roma de 1980 sobre a
lei aplicável às obrigações contratuais.
Com efeito, conforme anteriormente asseverado, o artigo 3º da
Convenção de Roma determina a observância ao princípio da autonomia da
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
104
vontade, ao estabelecer que o contrato será regido pelo direito designado pelas
partes 32.
Por outro lado, caso as partes não tenham designado o direito
competente, aplica-se, então, o artigo 4º, n. 1, que estabelece que o contrato
será regido pelo direito do país com o qual o contrato apresenta a conexão
mais estreita 33.
Diante disso, a Convenção de Roma estabeleceu que se aplica o
direito escolhido pelas partes, em observância ao princípio da autonomia da
vontade. E, na falta deste, aplica-se o direito do país com o qual o contrato
apresenta a conexão mais estreita, o qual, no contrato de factoring, consiste na
lei do país onde se situa a sede ou o estabelecimento principal do factor34.
Ocorre que o instrumento jurídico do contrato de factoring é a cessão
de créditos, razão pela qual o regime do contrato é o da cessão de créditos, do
ponto de vista de solução de conflitos. Neste caso, a lei aplicável é a do
contrato que estabelece a ligação entre o cedente e o cessionário, inclusive no
que diz respeito aos créditos futuros35. No entanto, o entendimento doutrinário
encontra-se dividido, pois há quem considere como aplicável a lei reguladora
do crédito cedido36.
32 Artigo 3º. 1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas Partes. Esta escolha deve ser
expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da
causa. Mediante esta escolha, as Partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas
a uma parte do contrato.
33 Artigo 4º. 1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo
3.°, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma
conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicarse, a título excepcional, a
lei desse outro país.
34 Artigo 4. 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 5, presume-se que o contrato apresenta uma
conexão mais estreita com o país onde a Parte que está obrigada a fornecer a prestação
característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência
habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua
administração central. Todavia, se o contrato for celebrado no exercício da actividade
económica ou profissional dessa Parte, o país a considerar será aquele em que se situa o seu
estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestação deverá ser fornecida por
estabelecimento diverso do estabelecimento principal, o da situação desse estabelecimento.
35 Artigo. 12. 1. As obrigações entre o cedente e o cessionário de um crédito são reguladas
pela lei que, por força da presente Convenção, for aplicável ao contrato que os liga.
36 Artigo 12. 2. A lei que regula o crédito cedido determina a natureza cedível deste, as
relações entre o cessionário e o devedor, as condições de oponibilidade da cessão ao devedor
e a natureza liberatória da prestação feita pelo devedor.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
105
Contudo, em que pese ambos os posicionamentos doutrinários, a
aplicação da lei reguladora do contrato de cessão de créditos futuros afigura-se
mais coerente, por se referir ao objeto do contrato. Além disso, também pode
ser considerada como pressuposto de validade do contrato de cessão de
créditos.
Em contrapartida, a lei reguladora do crédito cedido, parece ser mais
adequada se for aplicada à eficácia da cessão de créditos em relação a
terceiros - quais sejam, os credores do cedente -, a fim de evitar
incompatibilidades na aplicação de leis diferentes à eficácia da cessão entre o
cessionário e o devedor e em relação a terceiros e, concomitantemente, atribuir
a competência a uma das leis designadas pela Convenção de Roma em
matéria de cessão de créditos. Com isso, a possibilidade de aplicação de
ordenamentos jurídicos distintos resta devidamente solucionada.
3.1.2 A Relação Entre o Devedor e o Cessionário
Regra geral, no contrato de factoring, a relação entre o fornecedor e o
devedor advém de um contrato de compra e venda de mercadorias ou de
prestação de serviços. Em decorrência disso, o contrato base será regido pelas
normas contidas nas Convenções Internacionais de direito material a que o
estado encontra-se vinculado.
Neste sentido, a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda
de Mercadorias afigura-se fundamental no que se refere aos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, por força do disposto em seu
artigo 1º, n. 1, alínea “b”, muito embora o Brasil e Portugal não sejam Estados
signatários37.
37 Porém, a despeito disso, a Convenção de Viena possui extrema relevância para ambos os
países. Com efeito, a Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias
celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados contratantes (art. 1º, I,
a), hipótese que não atinge tanto o Brasil quanto Portugal, mas também regula aqueles
contratos aos quais se aplicar, pelas regras do direito internacional, a lei de um Estado
contratante (art. 1º, I, b).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
106
Desta forma, não sendo aplicável um direito material uniforme, aplicase
o ordenamento jurídico considerado competente pelas normas de direito
internacional privado vigentes no foro.
No caso do contrato de factoring, normalmente a lei aplicável ao crédito
cedido é a mesma que regula a posição jurídica do devedor38. Esta lei também
se aplica para determinar a possibilidade de cessões sucessivas de crédito por
parte do factor39.
A Convenção de Ottawa efetuou a distinção entre a lei aplicável à
cessão de crédito e a lei aplicável ao seu objeto, qual seja, o crédito cedido.
Portanto, depreende-se que a intenção do legislador foi justamente a
de resguardar a posição jurídica do devedor do crédito, pois, em relação à
determinação da lei que rege a cessão, o devedor apresenta-se como um
terceiro e, em decorrência disso, não pode por ela ser afetado, nem tampouco
ter sua situação agravada.
3.1.3 A Relação Entre o Export-factor e o Import-factor
Ao analisar a Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional,
verifica-se que, em momento algum, o legislador preocupou-se em fazer a
distinção entre o import-factor e o export-factor, nem tampouco à lei aplicável à
relação existente entre eles.
Ocorre que, normalmente, a relação inter-factors contém uma cláusula
de arbitragem que remete a resolução de eventuais litígios à Câmara de
Comércio Internacional (CCI) ou, quando não, sua submissão às regras
contidas nos Códigos de Conduta adotados pelas Cadeias Internacionais de
Factoring aos quais os factors estiverem integrados.
É o caso do Code of International Factoring Customs, adotado pela
Factors Chain International (FCI), que regula as operações de factoring do
sistema de dois factors.
38 Assim como suas relações com o factor, as condições de oposição da cessão ao devedor e
o caráter liberatório da prestação do devedor.
39 Art. 12, n. 2, da Convenção de Roma.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
107
As regras dispostas neste código regulam a assunção do risco do
crédito, a obrigação de pagamento, as garantias e as obrigações das partes, a
indenização, os prazos e a antecipação de pagamentos, remetendo a
resolução de litígios à arbitragem.
Todavia, na ausência de previsão ou remissão a estes códigos de
conduta, a solução para determinação da lei aplicável à relação inter factors
encontra-se na Convenção de Roma.
Nota-se que, na relação entre o export-factor e o import-factor, este é
quem realiza a prestação característica, pois assume o risco pela cobrança dos
créditos, gere a certeira de devedores e procede a cobrança dos créditos
adquiridos.
Assim sendo, não havendo outra lei escolhida pelas partes, depreendese
que o contrato inter-factors deve ser regido pelo ordenamento jurídico do
país em que se situa a sede ou estabelecimento principal do import-factor.
Por conseguinte, faz-se mister atentar para o fato de que, no contrato
de factoring internacional, as regras de conflito podem conduzir à aplicação de
diferentes ordenamentos jurídicos às relações entre o fornecedor e o factor,
entre o fornecedor e o seu devedor e entre o export-factor e o import-factor, em
razão da complexidade das relações entre as partes envolvidas nesta
modalidade contratual40.
3.2 A CONVENÇÃO UNIDROIT SOBRE O FACTORING
INTERNACIONAL
3.2.1 Introdução e Objetivos
A Convenção do Unidroit sobre o factoring internacional foi realizada
em Ottawa, entre 09 e 28 de maio de 1988, tendo como principal objetivo
40 No entanto, Luís Miguel Vasconcelos assevera que “tanto o contrato donde o crédito emerge
(o contrato de compra e venda ou de prestação de serviços internacional), como o contrato
pelo qual se cede o crédito ao factor são, neste caso, regulados pela mesma lei, isto é, a lei do
país do vendedor ou do prestador de serviços e do factor exportador”. (VASCONCELOS, Luís
Miguel D. P. Pestana de. Dos contratos de cessão financeira (Factoring). In Boletim da
Faculdade de Direito – Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. ).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
108
facilitar o desenvolvimento desta modalidade contratual no comércio
internacional41.
A Convenção não se presta nem pretende regular todos os aspectos
do contrato de factoring internacional, mas especialmente aqueles que se
afiguram essenciais e mais problemáticos e que, a despeito destas
dificuldades, são passíveis de unificação nos diversos ordenamentos jurídicos.
Com efeito, verifica-se que a elaboração de um projeto mais ambicioso
poderia esbarrar em obstáculos impostos para a sua aceitação por um número
significativo de países, o que impediria o cumprimento do seu objetivo.
Ocorre que, se, por um lado, a Convenção tem um alcance limitado,
por não tratar de todos os aspectos do contrato de factoring - tendo enfatizado
especialmente a cessão de créditos entre as partes e os seus efeitos perante
terceiros -, por outro, o legislador confiou a complementação das lacunas
existentes à vontade das partes contratantes, em observância ao princípio da
autonomia da vontade.
Além disso, não se pode negar que a Convenção de Ottawa foi
fortemente influenciada pela Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e
Venda de Mercadorias, com a qual guarda estreita relação.
O objetivo fundamental da Convenção de Ottawa consiste na
unificação do regime aplicável aos contratos de factoring internacional, pois se
trata de uma convenção de direito material uniforme que procura prevenir e
evitar os problemas de conflitos de lei referentes a esta modalidade de
contrato.
Todavia, por regular apenas alguns aspectos do contrato de factoring
internacional, a Convenção ainda prescinde das normas de conflito dos países
das partes envolvidas para poder determinar a lei aplicável ao caso concreto42,
a exemplo da Convenção de Roma, conforme restou anteriormente
demonstrado.
41 CALERO, Fernando Sánchez. El Contrato de Factoring em el Convenio Internacional de
1988. In Jornadas sobre factoring. Madrid: Servicio de Publicaciones – Facultad de Derecho,
1992, p. 21.
42 Isso é o que se depreende da redação do artigo 4º, n. 2, da Convenção de Ottawa.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
109
3.2.2 Necessidade de Delimitação do Caráter Internacional do Contrato
de Factoring Para Sua Aplicabilidade
Inicialmente, cumpre mencionar que, por ter a Convenção de Ottawa o
seu âmbito de aplicação restrito aos contratos de factoring internacional, faz-se
necessário que os créditos cedidos na base da operação do contrato de
factoring sejam decorrentes de um contrato de compra e venda de mercadorias
ou de prestação de serviços entre um fornecedor e um devedor estabelecidos
em estados diferentes.
Além disso, os países em que o fornecedor, o devedor e o factor
possuem seus estabelecimentos devem ser países contratantes ou, quando
não, o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços e o contrato de factoring devem ser regidos pela lei de um estado
contratante.
Nota-se, portanto, que, se nos depararmos com uma das situações
anteriormente mencionadas, a Convenção de Ottawa será aplicável ao contrato
de factoring, pois todos esses casos demonstram que se trata de uma
operação no âmbito internacional.
Logo, o critério utilizado para que a Convenção de Ottawa possa ser
aplicável remete ao lugar do estabelecimento dos sujeitos envolvidos no
contrato de factoring ou, então, às regras de conflitos de leis.
Em vista disso, nota-se que o contrato de factoring assume a
característica de internacionalidade não por referência ao contrato de factoring
propriamente dito, mas em razão da compra e venda ou prestação de serviço
internacional ao qual se encontra vinculado.
Assim sendo, depreende-se que a delimitação do âmbito de aplicação
ao contrato de factoring internacional visava facilitar a ratificação da Convenção
de Ottawa pelo maior número de Estados possível, pois não afeta, nem
tampouco conflita com os ordenamentos jurídicos dos diversos estados.
Todavia, a princípio, pode-se afirmar que o factor e seus clientes estão
submetidos a um duplo regime: o nacional, para a cessão de créditos e demais
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
110
serviços envolvidos nas operações nacionais, e o das regras da Convenção de
Ottawa para as operações internacionais.
Entretanto, faz-se necessário ressaltar que a delimitação do âmbito de
aplicação do contrato de factoring internacional não implica na aplicação
automática da Convenção de Ottawa, que, em seu artigo 3º, prevê a
possibilidade de exclusão de sua aplicação através de acordo entre as partes
do contrato de factoring ou, então, por parte daquelas que se encontram
envolvidas no contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços43.
4 CONCLUSÃO
Ao analisar a evolução do contrato de factoring no âmbito do comércio
internacional, nota-se que sua origem remonta ao período das colonizações,
em que a intensificação das relações comerciais internacionais desempenhou
um papel essencial para o desenvolvimento das negociações comerciais que
envolvem esta modalidade contratual, bem como para o incremento pela sua
opção por partes dos contratantes.
Não obstante, um dos maiores obstáculos enfrentados pelo contrato de
factoring consiste na ausência de tipificação legal na maior parte dos
ordenamentos jurídicos, dentre os quais o Brasil e Portugal. Assim,
especialmente no âmbito internacional, em que o contrato encontra-se sujeito
às regras de mais de um ordenamento jurídico, as dificuldades encontradas
são ainda maiores.
Todavia, a despeito disso, cumpre asseverar que o contrato de
factoring internacional proporciona uma série de vantagens para as partes
contratantes, direta e indiretamente, devido à convergência e à intensa
interdependência de seus interesses.
43 Artigo 3. 1. A aplicação desta Convenção pode ser excluída:
(a) pelas partes no contrato de factoring; ou
(b) pelas partes no contrato de compra e venda de mercadorias em relação aos créditos
cedidos no ato ou após a notificação por escrito do factor acerca desta exclusão.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
111
Com efeito, a variedade de serviços oferecidos pelo factor, de acordo
com o que for convencionado pelas partes contratantes, possibilita a expansão
e o fortalecimento das importações e exportações, especialmente para as
pequenas e médias empresas, pois a atuação do factor propicia o
desenvolvimento de atividades comerciais internacionais, com a possibilidade
de acesso de produtos em novos mercados. Desta forma, este é um dos
principais motivos que tem ensejado a opção das partes pelo contrato de
factoring internacional.
Por outro lado, a possibilidade de atuação de um único factor permite
que o contrato de factoring internacional possa ser assemelhado a uma
operação de factoring no âmbito interno, em que a empresa exportadora
relaciona-se somente com o export-factor, em razão das partes estarem
situadas num mesmo país.
Além disso, a boa atuação do cliente também implica em vantagens
para o factor, pois possibilita o desenvolvimento de suas atividades em
diversos mercados.
Por conseguinte, as inúmeras vantagens apresentadas pelo contrato
de factoring internacional afiguram-se mais do que suficientes para justificar o
êxito que esta modalidade contratual tem experimentado no comércio
internacional, principalmente na Europa.
Contudo, não se pode ignorar que o contrato de factoring internacional
ainda necessita superar alguns obstáculos para que possa se desenvolver
plenamente, tais como a falta de informações a respeito dos benefícios que
proporciona para as partes envolvidas, bem como os elevados custos inerentes
à sua operacionalização.
Da mesma forma, a atuação das Cadeias Internacionais de Factoring
na divulgação do contrato de factoring também merece ser destacada,
especialmente por terem sido elas as responsáveis pela criação e
disseminação do import-export factoring ou sistema de dois factors, que
atualmente consiste em uma das modalidades contratuais mais difundidas no
comércio internacional.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
112
A Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional, por sua vez,
representa um marco importante para o factoring no âmbito do comércio
internacional, pois unificou as regras materiais aplicáveis a esta modalidade de
contrato, ainda que seja omissa em alguns aspectos que se afiguram
importantes para o desenvolvimento desta modalidade contratual.
Por outro lado, mesmo para os países não signatários, a Convenção de
Ottawa tem sido utilizada como parâmetro pelas partes em suas contratações.
Diante disso, pode-se afirmar que a Convenção foi bem sucedida, pois,
desde o início, sua intenção era possibilitar a regulação dos aspectos
referentes ao contrato de factoring internacional que se mostravam mais
incertos e passíveis de serem unificados, o que ocorreu de forma exitosa.
Outrossim, nota-se que o legislador optou intencionalmente pela
generalidade dos dispositivos quando da elaboração da sua elaboração,
justamente a fim de possibilitar a aceitação pelo maior número de países, sem
que isso implicasse na imposição de restrições por parte dos mesmos, o que,
obviamente, impediria a execução dos seus objetivos.
Não obstante, a Convenção tem sido alvo de inúmeras críticas em
razão das lacunas que apresenta na regulação do contrato de factoring
internacional44.
Todavia, não se pode negar que a Convenção de Ottawa representou
um grande avanço na uniformização das regras aplicáveis ao contrato de
factoring internacional - a despeito de sua ratificação por um número
inexpressivo de estados45 -, pois constitui um importante ponto de referência e
de interpretação a ser utilizado no âmbito do comércio internacional, inclusive
pelos países não contratantes.
Desta forma, é incontestável que a Convenção de Ottawa pode e tem
servido de base aos contratos de factoring internacional nos diversos
ordenamentos jurídicos, na tentativa de possibilitar a uniformização das regras
a serem aplicadas a esta modalidade contratual pelos diversos países.
44 Porém, conforme anteriormente asseverado, a abrangência restrita da Convenção confere às
partes contratantes a possibilidade de preencher suas lacunas, em observância ao princípio
contratual da autonomia da vontade.
45 Conforme anteriormente asseverado, até o presente momento, a Convenção de Ottawa foi
ratificada por apenas seis estados. Vide nota 16.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
113
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA COMPARADA
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Comercial - "Factoring" - Atividade não abrangida pelo sistema
financeiro nacional - Inaplicabilidade dos juros permitidos às instituições financeiras. I - O "factoring"
distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se
aplicam os juros permitidos as instituições financeiras. É que as empresas que operam com o "factoring"
não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional. II - O empréstimo e o desconto de tíitulos, a
teor de art. 17, da Lei 4.595/64, são operações tipicas, privativas das instituições financeiras, dependendo
sua prática de autorização governamental. III - Recurso não conhecido. Acórdão em Recurso Especial n.
119705/RS. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Data do julgamento: 07 abr. 1998. DJ, 29 jun. 1998, p.
161.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Falência. Nota promissória. Relações decorrentes do contrato de
faturização. Precedente da Corte. 1. Se a empresa cedente dos títulos, em decorrência de contrato de
factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. 2.
Afirmando o Acórdão recorrido que os títulos estavam viciados na origem e que a nota promissória foi
emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes, afastando a hipótese de ter sido preenchida
em branco, nada impede que possa servir para instruir pedido de falência. 3. Recurso especial não
conhecido. Acórdão em Recurso Especial n. 330014/SP. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Data do julgamento: 28 mai. 2002. DJ, 26 ago. 2002, p. 212.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de
contrato de "factoring", de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável
pelo pagamento. Juros - Cômputo a partir da citação. Recurso parcialmente provido. Recurso Especial n.
43914/RS. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. Data do julgamento: 28 nov. 1995. DJ, 02 mar. 1996, p.
5402.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso de "habeas corpus". Exame aprofundado de provas.
Crime. Apelações privativas de instituições financeiras. "Factoring". Recurso improvido. 1. O
empréstimo e o desconto de títulos, a teor do art. 17, da Lei 4.595/1964, são operações tipicas, privativas
das instituições financeiras, dependendo sua prática de autorização governamental. 2. O "factoring"
distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. 3. Nestas circunstâncias, imprópria e
inadequada a via do "habeas corpus" para o pretendido debate acerca da atipicidade do fato, de modo a
extremar as operações de "factoring" daquelas próprias das instituições financeiras, ou da ausência do
elemento subjetivo. 4. Recurso ordinário improvido. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 6394/RS.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 09 jun. 1997. DJ, 30 jun. 1997, p. 31083.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia
da denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da conduta.
Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro Félix Fischer. Data
do julgamento: 13 out. 1998. DJ, 22 fev. 1999, p. 112.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. No contracto de factoring, a transmissão das facturas tem
uma função estruturante do negócio, pois a cessão de créditos derivada daquele contrato é, ao fim e ao
cabo, uma venda da facturação do aderente ou cedente. 2. Não constitui cedência plural (a mais que um
factor), com prevalência da primeiramente notificada (artº 584, CC), a situação em que há uma primeira
cedência de crédito indevidamente facturado, mas depois anulado através da emissão de uma nota de
crédito de igual montante a favor do devedor, seguida da cedência a outro factor da nova factura,
devidamente regularizada. Revista concedida. Acórdão em acção ordinária n. 2567/03. Relator: Quirino
Soares. Data do julgamento: 04 mar. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring consiste na transferência dos
créditos a curto prazo do seu titular (cedente; aderente ao factor) para um factor (cessionário), derivados
da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). 2. Tal contrato reveste a
natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina) de um negócio de promessa de
cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, regendo-se pelas sua cláusulas e, subsidiariamente,
pelas regras da cessão de créditos (artigos 577º e seguintes do Código Civil). 3. Atenta a natureza jurídica
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
114
da cessão de créditos, o crédito do cliente/aderente sobre o terceiro devedor constitui-se na esfera daquele,
cedente, e só depois, em conformidade com o clausulado no contrato de factoring, se dá a transmissão
para o cessionário (factor). 4. A cessão dos créditos pelo cedente produz efeitos em relação ao devedor
desde que lhe seja notificada, mas nos precisos termos da comunicação. 5. Só pode considerar-se haver
declaração negocial tácita, nos termos do artigo 217º, nº 1, do Código Civil, quando os factos que revelam
a vontade (e não a declaração) do declarante sejam inequívocos, na medida em que, conforme os usos da
vida, haja quanto aos factos de que se trata toda a probabilidade de terem sido praticados com a
significação negocial pretendida. Acórdão em acção declarativa ordinária n. 2660/02. Relator: Araújo
Barros. Data do julgamento: 13 jan. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring envolve, por um lado, a cedência
pelo aderente ao factor de direitos de crédito com vista à realização por este da respectiva cobrança e, por
outro, mediante contrapartida remuneratória, a cobertura do risco inerente àquela cobrança e a gestão ou o
financiamento a curto prazo através da antecipação fundos. 2. Quem emite uma livrança em branco
atribui a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com as cláusulas convencionadas entre ambos,
em jeito de delegação de confiança, incumbindo ao emitente a alegação e a prova do facto impeditivo do
seu preenchimento abusivo. 3. O factor não viola o pacto de preenchimento da livrança envolvente do
valor devido pelo aderente decorrente da execução do contrato de factoring, se nela inscrever esse débito
de montante superior ao limite do adiantamento de fundos constante no clausulado daquele contrato. 4. A
irregularidade decorrente da utilização para a livrança de um impresso próprio da letra de câmbio não
afecta a sua validade como tal. 5. No domínio das relações imediatas, não obsta o princípio da literalidade
inerente às livranças a que se interprete a vontade das partes, à luz da impressão do declaratário normal,
como promessa de pagamento de determinada quantia, o texto expressante no seu vencimento pagará (ão)
V.Exª (s) por esta única via de letra, aliás livrança. 6. À luz do princípio da boa fé, apurada a vontade do
factor, do aderente e dos avalistas do último no sentido de garantir o pagamento pelo segundo ao primeiro
do débito decorrente da execução do contrato de factoring, o preenchimento pelo primeiro aquele de uma
livrança em vez da letra referida naquele contrato e no pacto de preenchimento não afecta a
responsabilidade dos últimos pelo pagamento do valor da livrança. Recurso improvido. Acórdão em
acção executiva para pagamento de quantia certa. Relator: Salvador da Costa. Data do julgamento: 27
mai. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A actividade para bancária de "factoring" consiste na
aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços nos
mercados interno e externo. II - Em termos de natureza jurídica, o contrato de "factoring" deve ser
qualificado como uma cessão de créditos, eventualmente futuros. III - A cessão produz efeitos em relação
ao devedor, desde que lhe seja notificada, ou desde que ele a aceite. IV- O devedor pode opor ao
cessionário todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que
provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão. V - Os efeitos entre as partes (cedente e
cessionário) estão dependentes do tipo de negócio que lhe serve de base. VI - Em relação ao devedor, que
não tem de ser parte no contrato de factoring, a eficácia da cessão depende da respectiva notificação ou
aceitação. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator: Azevedo Barros. Data do julgamento: 27 mai.
2004.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1 - A cessão de créditos só produz efeitos, em relação ao
devedor, desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. 2 - Quanto
a terceiros, foi abolida, no regime do actual Código Civil, a limitação que constava do art. 789 do Código
Civil de Seabra, no sentido de que a cessão também carecia de lhes ser notificada ou por eles aceite. 3 -
Um banco não tem o direito de dispor, unilateralmente e em seu benefício, de quantias nele depositadas,
através do mecanismo extintivo da compensação, a menos que tal tenha sido convencionado com o seu
cliente, titular da respectiva conta. 4 - A compensação não é admitida se houver prejuízo de direitos de
terceiros, constituídos antes dos créditos se tornarem compensáveis. Revista negada. Acórdão no processo
n. 2197/04. Relator: Azevedo Ramos. Data do julgamento: 29 jun. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A nossa lei concebe o "factoring" como um contratoquadro
organizatório, estruturalmente centrado em ulteriores vendas de crédito, com elementos do seguro
e da prestação de serviços e com uma função predominantemente financeira. II - Tecnicamente atípico,
apresenta os seguinte elementos estruturantes essenciais: - uma promessa de venda de créditos futuros; -
uma assunção de riscos; - a prestação de diversos serviços. III - A cessão financeira, ou factoring permite
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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pagamentos antecipados, mas por conta de créditos cedidos, ainda não vencidos, não por créditos
inexistentes - isso seria um mútuo puro e simples, fora da cessão financeira. IV - É irrelevante e sem
qualquer validade a declaração unilateral do cedente de que revogou a cessão de créditos já cedidos.
Revista negada. Acórdão no processo n. 6907/97. Relator: Fernandes de Magalhães. Data do julgamento:
06 out. 1998.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - Contrato de factoring é aquele pelo qual uma das partes (o
cessionário financeiro, sociedade de factoring ou factor) adquire créditos a curto prazo que a outra parte
(cliente, aderente ou fornecedor) tem sobre os seus clientes (devedores) derivados de venda de produtos
ou de prestação de serviços nos mercados. II - Consiste pois tal contrato numa cessão de créditos duma
das partes e na assunção por parte da sociedade de factoring dos riscos inerentes à respectiva cobrança, da
eventual insolvabilidade do devedor e na concessão de financiamento ao cedente. III - Inter-partes, a
cessão opera-se desde a conclusão do contrato independentemente da sua notificação ao devedor e sem
necessidade de forma especial; porém, em relação ao devedor, a cessão só operará a partir da respectiva
notificação (denuntiatio). IV - Se o primitivo credor ceder sucessivamente o mesmo direito a várias
pessoas, prevalecerá a cessão primeiro notificada ao devedor ou aceite por este. Revista negada. Acórdão
no processo n. 1016/98. Relator: Torres Paulo. Data do julgamento: 25 mai. 1999.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - O contrato de factoring consubstancia-se, por um lado,
numa cessão de créditos e, por outro, na assunção por parte de sociedade de factoring, de três tipos de
responsabilidades distintas: as dos riscos inerentes à futura cobrança dos créditos cedidos, a da eventual
insolvabilidade do devedor e a da concessão de financiamento ao cedente. II - Tendo a devedora
comunicado à cessionária o seu acordo expresso à cessão de créditos até certo montante, deve entender-se
que renunciou à compensação na parte a ele excedente. Revista parcialmente concedida. Acórdão no
processo n. 792. Relator: Roger Lopes. Data do julgamento: 06 fev. 1997.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I. O contrato de "factoring" caracteriza-se pela transferência
de créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente) para um «factor» (cessionário), créditos esses
resultantes da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). II. Embora de
natureza essencialmente comercial, assume tal contrato a natureza de uma cessão de créditos, sendo-lhe,
como tal, subsidiariamente aplicável o regime jurídico contemplado nos artºs 577º e ss do C.Civil. III.
Nos casos em que o devedor-cedido seja o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público, estes só
poderão proceder a algum pagamento superior a 1.000.000$00, em casos de dívida às instituições de
previdência e da segurança social, depois de reterem o montante em débito até ao limite máximo de 25%
do total concedido - DL 411/91. IV. Para que tal retenção não tenha lugar, torna-se necessário que, quer o
aderente/cedente, quer o factor/cessionário, façam prova da regularização das dívidas à segurança social
relativa aos últimos 180 dias. Revista negada. Acórdão em acção de simples apreciação negativa com
processo ordinário n. 1346/02. Relator: Ferreira de Almeida. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Revista negada. Acórdão em acção declarativa com processo
ordinário. n. 5628/02. Relator: Oliveira Barros. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS. Imposto sobre o Valor Acrescentado -
Sexta Directiva 77/388/CEE - Âmbito de aplicação - Factoring - Sociedade de factoring que compra
créditos tomando a seu cargo o risco da falta de pagamento pelos devedores. Pedido de decisão
prejudicial C-305/01. Finanzamt Groß-Gerau e MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH. Relator: R.
Schintgen. Acórdão proferido em 26 jun. 2003. JO C 184/9 02 ago. 2003.
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fonte: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/
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