O CONTRATO DE FACTORING INTERNACIONAL NOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS BRASILEIRO E PORTUGUÊS E A UNIFORMIZAÇÃO DAS REGRAS APLICÁVEIS A ESTA MODALIDADE CONT

Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
Denise Kung Bruel1

RESUMO
Com o desenvolvimento das relações comerciais envolvendo partes
situadas em países distintos, em decorrência dos efeitos da globalização e da
intensificação da interdependência econômica entre os estados, as
negociações do contrato de factoring incrementaram-se no âmbito
internacional, na década de sessenta, e, a partir de então, adquiriram especial
relevância para o Direito Comercial Internacional. Todavia, o contrato de
factoring ainda padece de atipicidade legislativa em quase todos os
ordenamentos jurídicos – inclusive no Brasil e em Portugal. Diante disso, a
Convenção do Unidroit de 1988 sobre o factoring internacional, realizada em
Ottawa, bem como a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais merecem destaque pelo papel desepenhado na
tentativa de uniformização das regras aplicáveis a esta modalidade contratual
no âmbito do comércio internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato, Factoring Internacional, Convenção de Ottawa.
1 NOÇÃO DA FIGURA

O contrato de factoring ou de cessão financeira é aquele através do
qual uma parte - o cliente, aderente ou cedente - cede a outra - o factor ou
1 Assessora Jurídica. Mestranda em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Especialista em Contratos Empresariais pela Universidade Federal do
Paraná. Membro do Núcleo de Pesquisa em Direito Públido do Mercosul (NUPESUL) e do
Núcleo de Estudos em Direito Internacional, da Universidade Federal do Paraná.
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cessionário financeiro - os créditos que possui perante um terceiro - o devedor
ou debitor - mediante o pagamento de uma remuneração2.
Inicialmente, cumpre frisar que o contrato de factoring carece de
regulamentação específica na maior parte dos ordenamentos jurídicos3, razão
pela qual é classificado pela doutrina majoritária como um contrato atípico4,
porém nominado5.
A formação do contrato de factoring baseia-se em um ou mais
contratos de cessão de crédito, pois, na realidade, sua essência apresenta
traços marcantes e característicos da cessão de crédito6, muito embora com
ela não possa ser confundida.
Com efeito, a cessão de crédito nada mais é do que uma forma de
transmissão de obrigações ou de créditos, que se perfaz através de um
contrato celebrado entre o antigo credor e o novo credor, tendo por fundamento
o contrato-base.
2 O Supremo Tribunal de Justiça definiu o de factoring como sendo o contrato que ”consiste na
transferência dos créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente ou factor) para um
factor (cessionário), derivados da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros
(devedores cedidos).” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção
declarativa ordinária n. 2660/02. “A” SA e “B” - Empresa de Celulose e Papel de Portugal SA.
Relator: Araújo Barros. 13 jan. 2005). Já o Decreto-Lei nº 171/95, em seu artigo 2º, define o
contrato de factoring como sendo ”a aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de
produtos ou da prestação de serviços, nos mercados interno e externo”.
3 Maria Raquel Aleixo Antunes Rei atenta para a necessidade de consagração legislativa de
determinados contratos, dentre os quais inclui o factoring. (REI, Maria Raquel Aleixo Antunes.
Do Contrato-Quadro. Lisboa: 1997. 97f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de
Mestrado em Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 75).
4 Muito embora Maria Helena Brito entenda que o contrato de factoring é um contrato típico,
unitário e autônomo, ao afirmar que “em nosso entender é possível considerar, perante o seu
núcleo central e mais frequente e atendendo à respectiva função económico-social, que se
trata de um contrato socialmente típico”. (BRITO, Maria Helena. O factoring internacional e a
Convenção do UNIDROIT. Lisboa: Edições Cosmos, 1998, pp. 16/17).
5 CORDEIRO, António Menezes. Da cessão financeira (Factoring). Lisboa: Lex Edições
Jurídicas, 1994, p. 16; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre o contrato de factoring. Novas
perspectivas do Direito Comercial. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 152; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 14.
6 O Supremo Tribunal de Justiça assim já decidiu: “(...) Aliás, sob o aspecto considerado, a
diferença de qualificação ocorrida entre as duas instâncias é mero pormenor, uma vez que,
como, adiante, se dirá, factoring (qualificação atribuída na Relação) não passa de uma cessão
de créditos (qualificação da 1ª instância), adaptada ao exercício profissional desta última
actividade” (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão em acção ordinária n.
2567/03. Relator: Quirino Soares. 04 mar. 2003). No mesmo sentido: CORDEIRO, António
Menezes. Da cessão..., Op. cit., p. 23; Manual de Direito Bancário, 2ª ed.. Coimbra: Livraria
Almedina, 2001, p. 581; DUARTE, Rui Pinto. Notas sobre..., Op. cit., p. 146; BRITO, Maria
Helena. O factoring..., Op. cit., p. 15.
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Portanto, nota-se que, num primeiro momento, o contrato de factoring
consiste em uma cessão de créditos, muito embora, posteriormente, encontrese
revestido de outras particularidades que o distinguem daquela.
Em vista disso, depreende-se que o contrato de factoring reveste a
natureza de uma promessa de cessão de créditos ou de uma cessão de
créditos futuros7, sendo que, em ambos os casos, o factor encontra-se
legitimado a exigir o pagamento do devedor mediante o recurso às disposições
referentes ao instituto da cessão de créditos8.
1.1 REFERÊNCIA HISTÓRICA
O contrato de factoring recebeu este nome inspirado na figura do
factor, palavra de origem latina que se refere ao comerciante que recebia de
Roma a incumbência de desenvolver as atividades econômicas e comerciais
em províncias distantes.
A origem do instituto remonta à Antiguidade Oriental, período em que
as comunidades mais abastadas economicamente elegiam agentes locais para
vender suas mercadorias em nome próprio, em outros domínios, mediante o
pagamento de uma remuneração.
O factoring como hoje conhecemos surgiu na época das grandes
explorações e colonizações e provém das feitorias atlânticas, que eram
grandes depósitos de mercadorias dirigidos pelo feitor, que atuava como uma
espécie de agente comercial. Este, ao receber a mercadoria, disponibilizava
sua negociação no mercado, cobrava o preço e, ao receber o pagamento,
efetuava o repasse do valor ao dono, descontada sua comissão pelos serviços
prestados. Por outras vezes, o feitor adquiria mercadorias locais em nome e
por conta do dominus, as quais eram enviadas para a metrópole9.
7 PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator:
Azevedo Barros. 27 mai. 2004.
8 Porém, vale ressaltar que a cessão de créditos somente produzirá efeitos em relação ao
devedor se ele tiver sido notificado ou, então, desde que ele a aceite. Neste sentido, vide artigo
577 e seguintes do Código Civil Português.
9 CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op. cit. p. 613.
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Por conseguinte, a origem do instituto do factoring com a estrutura
atual remonta ao período em que o comércio têxtil entre a Inglaterra e suas
colônias norte-americanas era muito intenso, onde o factor atuava como
representante, consignatário e distribuidor das mercadorias do exportador,
sendo também responsável pela gestão e cobrança das faturas.
Logo, nota-se que, inicialmente, o papel do feitor era o de mero
intercâmbio entre a metrópole e as colônias, pois, recebia as mercadorias
provindas da Europa, armazenava-as em suas instalações, para,
posteriormente, revendê-las em nome próprio, mediante o recebimento de uma
comissão. Em seguida, suas funções foram aperfeiçoadas e o feitor passou a
ser o consultor da qualidade dos produtos, dos preços praticados, da escolha
da clientela e, por fim, também era responsável pela garantia do êxito advindo
do comércio das mercadorias.
Com a declaração de independência das colônias inglesas, na primeira
metade do século XIX, a atividade dos feitores propagou-se nos Estados
Unidos através da ampliação de seus serviços mediante a oferta de sua
experiência na valoração da situação e na seleção dos clientes, com destaque
para as atividades de financiamento e de concessão de crédito, que eram
adequadas às necessidades do mercado. Durante este período, todo o
comércio de têxteis estava sujeito à atuação dos feitores.
A primeira sociedade de factoring surgiu em 1808, em Nova York10,
quando um comerciante que assessorava a comercialização dos produtos de
pequenas empresas têxteis propôs comprar à vista o que seus clientes
vendiam à prazo. A proposta foi aceita e as empresas passaram a transferir ao
factor os créditos futuros que tinham para receber, decorrentes de vendas
efetuadas a terceiros. Deste modo, o factor passou a assumir as despesas de
cobrança, bem como aquelas advindas da falta de realização de pagamento.
No final do século XIX, os Estados Unidos passaram a adotar medidas
protecionistas, o que enfraqueceu a atuação das empresas de factoring.
Contudo, alternativamente, a solução encontrada foi a oferta dos serviços de
aconselhamento comercial e de financiamento prestado pelo factor, que
10 Sob a denominação de Willian Iselin & Co (CORDEIRO, António Menezes. Manual de..., Op.
cit. p. 615).
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culminou na expansão das atividades das sociedades de factoring para outros
ramos comerciais, além do setor têxtil.
Com isso, a atuação do factor sofreu alterações, deixando de ser
predominantemente comercial, para tornar-se também financeira11.
A partir da década de trinta, o factoring norte-americano ressurgiu e
novamente adquiriu importância, propiciando a criação de novas empresas,
bem como a diversificação do seu objeto12. Ademais, durante este período,
começou a apresentar suas características atuais.
Porém, na década de sessenta, o contrato de factoring experimentou o
período de maior prosperidade, pois foi aí que ocorreu sua internacionalização
- em decorrência do desenvolvimento econômico norte-americano -, bem como
sua introdução na Europa13, onde se expandiu rapidamente e foi muito bem
sucedido, passando a abranger setores e produtos muito mais amplos do que
nos Estados Unidos.
Como o mercado interno norte-americano sempre se manteve forte e
inflexível, não houve interesse por parte deste país, nem tampouco
necessidade, no desenvolvimento do contrato de factoring no âmbito
internacional.
Ocorre que, em consequência da intensificação das relações
comerciais entre os países, bem como do comércio internacional, o contrato de
factoring desenvolveu-se muito, especialmente na Europa, razão pela qual
passou a ser objeto de respaldo legal em alguns países14. No entanto, esta
modalidade contratual ainda carece de legislação ou ato regulamentador
específico no Brasil e em Portugal.
11 Atualmente, há quem considere esta como sendo a principal função exercida pelo factor.
(BRITO, Maria Helena, O factoring..., Op. cit., p. 11; CORDEIRO, António Menezes, Da
cessão..., Op. cit., p. ).
12 Muito embora ainda houvesse uma predominância do setor têxtil nas operações de factoring
nos Estados Unidos.
13 O factoring desenvolveu-se principalmente na Itália. E, muito embora este país tenha sofrido
algumas restrições de crédito, ao contrário do que se possa imaginar, isso acabou por
fortalecer as sociedades de factoring, em razão do reconhecimento das inúmeras vantagens
proporcionadas pelos serviços disponibilizados.
14 Dentre os quais destacam-se a França, a Holanda, a Bélgica, a Suíça e a Espanha. Nos
Estados Unidos, o contrato de factoring é regulado pelo Uniform Commercial Code.
(STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio, 4 ed.. São Paulo: LTR, 2003.
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O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado - UNIDROIT
- estudou os aspectos do contrato de factoring pela primeira vez na década de
setenta e, em 1988, organizou a Convenção de Ottawa sobre o factoring
internacional, cujo principal objetivo era delimitar os contornos desta
modalidade contratual.
A Convenção contou com a participação de cinquenta e cinco países,
dos quais quatorze a assinaram, sendo que apenas a França, a Itália e a
Nigéria a ratificaram. Atualmente a Convenção vigora nestes três países, na
Hungria, na Letônia e na Alemanha15.
Atualmente, o grau de consolidação alcançado pelo contrato de
factoring resulta do interesse que esta modalidade contratual proporciona ao
comércio, bem como das vantagens decorrentes de sua utilização.
Outrossim, sua difusão também é devida ao contexto econômico e
comercial da União Européia - em que as relações comerciais internacionais
são muito intensas -, assim como às vantagens que proporciona para as
pequenas e médias empresas no desenvolvimento de suas atividades de
exportação em outros mercados - em igualdade de condições com as grandes
empresas locais -, e na expansão de seus recursos.
Desta forma, não é de se estranhar que, atualmente, as contratações
envolvendo o factoring no âmbito europeu já tenham ultrapassado o volume de
negociações norte-americano.
O factoring somente foi introduzido no Brasil no início da década de
oitenta, não sendo objeto de legislação específica, razão pela qual se encontra
amparado no Código Civil Brasileiro16 e em legislações esparsas17.
15 A Convenção de Ottawa entrou em vigor na França, Itália, e Nigéria, em 01/05/95; na
Hungria, em 01/12/96; na Letônia, em 01/03/98 e na Alemanha, em 01/12/98. Cf. informações
obtidas junto ao site do Unidroit. Disponível em: . Acesso em jan., fev., mar.,
jun., ago. 2005.
16 Lei n. 10.646 de 10 de janeiro de 2002.
17 Lei n. 9249 de 26 de dezembro de 1995; Lei n. 5474 de 18 de julho de 1968; Lei n. 8981 de
20 de janeiro de 1995; Lei n. 9430 de 27 de dezembro de 1996 e Resolução do Conselho
Monetário n. 2144, de 22 de fevereiro de 1995.
Cumpre asseverar que, no Direito Brasileiro, as sociedades de factoring não necessitam de
autorização do Banco Central para seu funcionamento, pois não constituem instituições
financeiras. No entanto, suas atividades são fiscalizadas pela Associação Nacional das
Sociedades de Fomento Mercantil - ANFAC. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu: “(...)I - "Factoring" não se confunde com Instituição Financeira, sendo vedada à
empresa de "factoring" a prática de qualquer operação com as características privativas das
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O contrato de factoring encontra-se previsto no ordenamento jurídico
português nos Decretos-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro e 171/95 de 18 de
julho, que foi alterado pelo Decreto-Lei nº 186/02, de 21 de agosto, sendo que
o exercício desta atividade é restrito aos bancos e sociedades de factoring, que
se sujeitam a normas rigorosas quando da sua constituição e encontram-se
sob fiscalização do Banco Central.
2 DEFINIÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING INTERNACIONAL
A definição do contrato de factoring internacional não constitui uma
tarefa simples, por se tratar de uma figura cuja aplicabilidade, além de ser
muito ampla, ainda encontra-se repleta de particularidades, dentre as quais a
mais relevante é a ausência de tipificação legal.
Por esta razão, nota-se que a Convenção de Ottawa evitou a
conceituação pormenorizada do contrato de factoring, a fim de evitar maiores
delongas, bem como a imposição de restrições quanto ao seu âmbito de
aplicação por mero rigorismo formal18.
O artigo 1º da Convenção Unidroit sobre factoring internacional define19
esta modalidade contratual como sendo o contrato celebrado entre duas
partes, o fornecedor e o factor ou cessionário financeiro20.
instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central.(...)”. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia da
denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da
conduta. Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro
Félix Fischer. DJ, 22 fev. 1999).
18 Desta forma, a inexistência de descrição do contrato, bem como de sua delimitação
minuciosa, possibilitam a abrangência das várias modalidades contratuais existentes.
19 JIMÉNEZ, Maria Angela Sanches assevera que a Convenção “partiu de uma definição por
ser necessária para regulamentar de maneira uniforme o contrato, mas se trata de um mínimo
de exigibilidade, de forma que não impeça a possível adesão de qualquer país por uma
questão de divergência com seu próprio conceito sobre esta figura contratual”. (JIMÉNEZ,
Maria Ángeles Sanches. El contrato..., Op. cit., p. ).
20 Numa tradução aproximada, o artigo 1º, n. 2, assim dispõe:
“Para os propósitos desta Convenção, contrato de factoring é o contrato celebrado entre duas
partes (o fornecedor) e outra parte (o factor) em virtude do qual:
(a) o fornecedor pode ou deve ceder ao factor créditos nascidos de contratos de compra e
venda de mercadorias concluídos entre o fornecedor e seus clientes (devedores), com
exclusão dos que se referem a mercadorias adquiridas a título principal para uso pessoal,
familiar ou doméstico;
(b) o factor deve desenvolver pelo menos duas das seguintes funções:
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Contudo, diante da impossibilidade de individualização das funções a
serem prestadas pelo factor, a Convenção condicionou a sua aplicação ao
exercício, pelo factor, de pelo menos duas das funções elencadas em seu
artigo 1º, n. 2.
Na verdade, o contrato de factoring internacional está centrado nas
cessões de créditos que surgem dos contratos de compra e venda de
mercadorias e de prestação de serviços21 e aplica-se somente aos créditos
comerciais, pois verifica-se que a Convenção excluiu expressamente os
créditos destinados para o uso pessoal, familiar ou doméstico dos
compradores.
Quanto à notificação da cessão de créditos, a Convenção aplica-se
apenas às operações de factoring em que a notificação esteja prevista22.
Porém, em alguns casos, o contrato de factoring pode conter uma
cláusula de exclusividade, através da qual o fornecedor fica obrigado a ceder
todos os seus créditos ao factor23.
Por outro lado, a definição do contrato de factoring contida na
Convenção de Ottawa refere-se genericamente ao factor, pois não há a
distinção entre o export-factor e o import-factor.
Assim sendo, nota-se que o sistema de dois factors não constitui o
objeto exclusivo de regulamentação pela referida Convenção, que também se
aplica às demais modalidades de contrato de factoring internacional.
Portanto, conclui-se que a estruturação do contrato de factoring tem
sido elaborada fundamentalmente pelos entendimentos doutrinário e
jurisprudencial.
- financiamento ao fornecedor, incluindo a concessão de empréstimos ou pagamentos
antecipados;
- manutenção das contas referentes aos créditos;
- cobrança dos créditos;
- proteção contra a falta de pagamento dos devedores;
(c) A cessão de créditos deve ser notificada aos devedores.”
21 Para o artigo 1, n. 3, as referências a mercadorias e compra e venda de mercadorias
também incluem serviços e prestação de serviços.
22 A exigência de notificação da cessão de créditos está prevista no art. 1, n. 4, da Convenção
de Ottawa, e deve ser efetuada por escrito, a fim de garantir maior certeza, bem como evitar
litígios quanto à sua prova.
23 Mas, vale ressaltar que a cláusula de exclusividade está sujeita à estipulação previamente
estabelecida entre as partes contratantes.
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2.1 DELIMITAÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
O pressuposto básico para que um contrato de factoring possa ser
considerado internacional consiste na existência de uma operação realizada
entre uma empresa exportadora - credora - e uma empresa importadora -
devedora - situadas em países distintos. Consequentemente, isso implica na
existência de várias barreiras quanto à legislação, língua e costumes
envolvidos no contrato24. Todavia, tais barreiras, que para o exportador
acarretam uma série de dificuldades e riscos, despertam o seu interesse pela
escolha de uma sociedade de factoring, que exerce múltiplas funções na
prestação destes serviços em diversos países.
Desta feita, verifica-se que o caráter internacional do contrato de
factoring resulta essencialmente da internacionalidade dos créditos cedidos25.
Por outro lado, nota-se que o contrato de factoring considera-se
internacional quando tem por objeto a cessão de créditos decorrentes de um
contrato internacional de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços. Vale dizer, o que define o caráter internacional do contrato de
factoring é o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços ao qual ele se refere.
Por conseguinte, resta evidente que, tanto o país de origem do import
factor, quanto do export factor são determinantes do mecanismo que irá reger o
contrato de factoring internacional, muito embora o país em que a operação de
exportação se originou seja o responsável pela demarcação do caráter
internacional do contrato. Este é o critério utilizado pela Convenção de Ottawa
sobre o factoring internacional, segundo o qual, vale ressaltar, a
internacionalidade do contrato decorre do caráter internacional dos créditos
cedidos.
24 JIMÉNEZ, Maria Ángeles Sanches. El contrato de Factoring. In CARAVACA, Alfonso L.
Calvo; GÁNDARA, Luis Fernández de la. Contratos Internacionales, Madrid: Tecnos, 1997, p.
982.
25 A Convenção de Ottawa assenta-se nesta premissa. Maria Helena Brito afirma que o
contrato de factoring internacional caracteriza-se pela transcendência do âmbito de um estado.
(BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 23).
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Assim, considerando as inúmeras diferenças existentes entre o
contrato de factoring interno e o contrato de factoring internacional, esta é a
razão pela qual a distinção adquire relevância para o presente estudo.
No factoring internacional, a relação entre os sujeitos é quadrangular,
pois envolve o exportador, seus devedores, o export-factor e o import-factor. Já
no factoring interno, a relação entre as partes é triangular e envolve o
fornecedor, o factor e os devedores.
Por outro lado, pode-se afirmar que o factoring internacional é um
contrato mais complexo, pois envolve partes situadas em países distintos, o
que acarreta inúmeras dificuldades a serem superadas pelas partes do que no
contrato de factoring interno.
Neste sentido, nota-se que, em razão da diversidade de regulação dos
ordenamentos jurídicos com os quais se encontra em contato, o contrato de
factoring internacional esbarra em problemas cambiais, implica em maiores
riscos de insolvabilidade por parte dos compradores e, por fim, está sujeito a
diversas formalidades burocráticas.
Além disso, por não haver uniformização do direito aplicável aos
contratos de factoring internacional, aplica-se o direito escolhido pelas partes e,
na falta deste, o direito internacional privado do país em que as questões forem
suscitadas.
2.2 MODALIDADES DO CONTRATO DE FACTORING
INTERNACIONAL
2.2.1 O Import-export Factoring ou Sistema de Dois Factors
O import-export factoring ou sistema de dois factors - two factors
system - é aquele em que ocorre a cessão, por um exportador, de créditos
sobre devedores estabelecidos em outro país, a uma sociedade de factoring
estabelecida no seu próprio país - o export-factor. Este, por sua vez, ao invés
de efetuar diretamente a cobrança dos créditos sobre devedores estabelecidos
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fora do seu país, contrata uma sociedade de factoring do país do devedor - o
import-factor -, que se incumbe de fazê-lo.
Em vista disso, nota-se que a empresa exportadora recorre a uma
sociedade de factoring situada em seu país - o export-factor - para concluir um
contrato. O export-factor, por sua vez, solicita a um factor do país do
importador - o import factor - informações a respeito do comprador, a fim de
verificar as condições de sua solvência. E, caso o impor-factor conclua pela
solvência positiva do devedor, comunica sua aprovação ao export-factor, que a
repassa ao cliente. A partir deste momento, a exportação está apta a ser
realizada com segurança.
Assim, depreende-se que o import-export factoring pressupõe a
existência de dois acordos distintos, mas conexos entre si: um celebrado entre
a empresa exportadora e o export-factor e outro entre o export-factor e o
import-factor26.
Nesta modalidade contratual, o export-factor antecipa ao exportador a
importância dos créditos adquiridos, com a particularidade de que o importfactor
assume o risco da cobrança dos créditos, gere a carteira de devedores e
procede à cobrança dos cráditos mediante o pagamento de uma comissão.
Com isso, pode-se afirmar que o sistema de dois factors implica num
incremento do papel exercido pela atuação dos factors intervenientes, que
passam a ter desdobradas entre si as funções que, no factoring interno, são
realizadas por um único factor. Consequentemente, isso resulta em uma maior
complexidade em relação às partes e às relações existentes entre elas.
Na realidade, verifica-se que a cessão de créditos propriamente dita
ocorre no acordo firmado entre a empresa exportadora e o export factor, pois
este contrato não difere muito de um contrato de factoring interno, exceto pela
influência que recebe das cláusulas contidas no acordo inter factors. Porém,
perante o cliente, o export-factor possui exatamente as mesmas funções que
no factoring interno.
O acordo inter-factors, por sua vez, normalmente sujeita-se às regras
contidas nos acordos de mútua colaboração vigentes nas Cadeias
26 Ressalte-se que um novo contrato de factoring é celebrado entre o export-factor e o importfactor,
também chamado de de factoring sucessivo ou refactoring.
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Internacionais de Factoring, que contém as regras que regulam o seu
funcionamento, inclusive na resolução de conflitos, que podem ser submetidos
à arbitragem.
Dentre as cláusulas mais relevantes contidas nos acordos entre o
export-factor e o import-factor, destacam-se:
a) a obrigação de transmitir mutuamente todos os créditos que versem
sobre devedores dos respectivos países (cláusula de exclusividade);
b) a garantia de existência dos créditos cedidos;
c) o critério de fixação da comissão de correspondência recíproca;
d) o modo de repartição das despesas;
e) a forma de designação de árbitro para solução de uma eventual
controvérsia27.
Portanto, o sistema de dois factors é a modalidade de contrato de
factoring mais praticada no comércio internacional, tendo como principal
vantagem o fato de que, como o import-factor encontra-se estabelecido no
mesmo país do devedor, conhece o direito e a prática negocial deste país, fala
a mesma língua e possui melhores condições e mais facilidade de acesso ao
devedor.
Em contrapartida, as desvantagens resumem-se na possibilidade de
ocorrência de atrasos na realização da operação, bem como no aumento dos
custos, especialmente nos casos em que há a atuação de dois factors
independentes.
Contudo, a fim de evitar estes inconvenientes, o export-factor pode
recorrer às suas sucursais em outros países ou optar pela integração em uma
Cadeia Internacional de Factoring.
2.2.2 Direct Import Factoring
O direct import factoring consiste no contrato de factoring concluído
diretamente entre a empresa exportadora e o factor do país da empresa
importadora - o import-factor.
27 Que, habitualmente, é feita através de indicação procedida pela Câmara de Comércio
Internacional (CCI). Disponível em: . Acesso em: jun., ago. 2005.
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Desta feita, o exportador cede seus créditos a uma sociedade de
factoring estabelecida no país do importador e o factor, por sua vez, apenas
transmite os fundos ao credor depois de cobrá-los do devedor.
Nesta modalidade contratual, há a intervenção de apenas um factor e,
portanto, uma estrutura triangular, na qual este presta apenas a função de
cobrança.
2.2.3 Direct Export Factoring
No direct export factoring, o credor cede seus créditos a uma
sociedade de factoring estabelecida no seu país - o export-factor. O factor, por
sua vez, desempenha todas as funções tradicionais e trata diretamente com o
devedor, razão pela qual deve conhecer a língua, os costumes e o direito do
país do devedor, podendo vir a ter de deslocar-se ou, então, designar um
representante residente nesse país.
Esta modalidade de contrato constitui uma alternativa ao sistema de
dois factors, pois é operado diretamente pelo export-factor contra o devedor,
sem que haja a necessidade de intervenção de um import-factor, muito
embora, ainda assim, as vantagens iniciais do direct export factoring não
superem os inconvenientes encontrados no import-export factoring.
3 LEI APLICÁVEL
3.1 A CONVENÇÃO DE ROMA DE 1980 SOBRE A LEI APLICÀVEL
ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Com a intensificação dos contratos no âmbito do comércio
internacional, o que, muitas vezes, implica, no envolvimento de dois ou mais
ordenamentos jurídicos com soluções distintas para o conflito, restou evidente
a necessidade de unificação da legislação a ser aplicada aos contratos
internacionais.
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Neste sentido, a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às
obrigações contratuais foi firmada pelos países membros da Comunidades
Européia a fim de unificar a matéria de conflitos referente às obrigações
contratuais.
Para que se possa identificar o direito aplicável ao contrato de factoring
internacional, inicialmente, faz-se necessário estabelecer o direito nacional a
ser aplicado ao contrato de factoring.
Com efeito, o critério fundamental para definir o direito a ser aplicado
no caso de ocorrência de eventuais conflitos baseia-se na escolha das partes,
como corolário do princípio da autonomia da vontade, que se afigura
fundamental para a regulação das obrigações contratuais28. E, como critério
supletivo, caso as partes não tenham escolhido o direito competente para reger
o contrato, a lei aplicável será aquela com a qual o contrato apresente a
conexão mais estreita29.
Desta forma, normalmente a lei aplicável será a do país em que se
situa a sede ou estabelecimento do factor, cuja atribuição constitui a prestação
característica do contrato de factoring30, e, consequentemente, a conexão mais
estreita.
Todavia, a solução para que se possa determinar a lei aplicável ao
contrato de factoring pode consistir, ainda, naquela prevista no artigo 12º da
Convenção de Roma, que regula a lei aplicável ao contrato de cessão de
créditos.
Em vista disso, nota-se que a disparidade de regulamentação existente
entre os ordenamentos jurídicos tem sido assinalada como a principal causa
que impede a difusão do factoring no âmbito do internacional, apesar das
vantagens que apresenta para as partes contratantes.
28 Isso é o que se depreende do artigo 3º da Convenção de Roma.
29 Este é o critério adotado pelo artigo 4º da Convenção de Roma.
Nota-se que, no caso do factoring, o contrato apresenta conexão mais estreita com o país onde
será realizada a prestação característica - vale dizer, a lei do país em que a parte que está
obrigada a realizar tal prestação ou tinha sua residência habitual no momento da contratação.
30 (BRITO, Maria Helena. O factoring..., Op. cit., p. 28).
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102
Por isso, é essencial que as partes envolvidas conheçam previamente
o ordenamento jurídico ao qual a norma material deverá ajustar-se a fim de que
o contrato possa ser considerado válido.
Não obstante, a determinação da lei aplicável torna-se difícil quando o
contrato está em contato com legislações que contenham normas de conflito
distintas e que possam conduzir à aplicação de ordenamentos jurídicos
diferentes, pois, em decorrência disso, o contrato poderia vir a ser submetido a
uma regulamentação contraditória.
Da mesma forma, a disparidade das normas de conflito reflete na
segurança jurídica - que se afigura imprescindível para as relações contratuais
comerciais -, e, portanto, pode consistir em um empecilho para o
desenvolvimento do contrato de factoring internacional.
Assim, resta evidente a necessidade de uniformização das normas de
conflito entre os diferentes estados no âmbito do comércio internacional, a fim
de que a lei aplicável ao contrato de factoring seja a mesma, com
independência do tribunal competente para conhecer da causa. Certamente
isso garantiria a segurança jurídica necessária para que as partes pudessem
conhecer prévia e detalhadamente as normas materiais às quais o contrato
deveria se ajustar.
Esta unificação já ocorre no âmbito comunitário, através da Convenção
de Roma de 1980, que estabeleceu regras uniformes em matéria de lei
aplicável às obrigações contratuais na União Europeia31.
Com efeito, verifica-se que a disparidade entre as normas materiais
existentes nos diferentes ordenamentos jurídicos dos países pode ser
determinante de uma diferente posição jurídica das partes envolvidas no
contrato de factoring, justamente em razão da lei que vier a ser aplicada.
Em relação ao factor, torna-se complexo o fato de que deva operar de
modo distinto se o contrato de factoring tiver de se ajustar a normas materiais
distintas em razão da lei aplicável, pois pode atuar em nível internacional como
export-factor ou import-factor não só de empresas diferentes, mas também de
31 A Convenção de Roma aplica-se às obrigações contratuais nas situações que impliquem um
conflito de leis, ainda que a lei designada possa vir a ser a de um Estado não contratante.
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103
uma mesma empresa, tanto no que se refere às suas exportações quanto às
suas importações.
Da mesma forma, o devedor também pode ser diretamente afetado
pela disparidade de legislação entre os diferentes ordenamentos jurídicos, pois,
em contratos iguais, sua posição jurídica pode vir a ser diferente, dependendo
da lei do país aplicável ao contrato.
Por conseguinte, no âmbito do comércio internacional, a uniformidade
normativa afigura-se imprescindível para assegurar a aplicação de condições
iguais, bem como para estabelecer um equilíbrio entre os interesses das partes
envolvidas no contrato de factoring.
Este foi justamente um dos principais objetivos que motivou a
realização da Convenção de Ottawa sobre factoring internacional, elaborada
pelo Unidroit.
Todavia, a Convenção de Ottawa não obteve êxito na unificação do
direito aplicável, pois nem todos as aspectos do contrato de factoring puderam
ser harmonizados, dada sua pretensão de ter uma vasta abrangência, a fim de
possibilitar a ratificação pelo maior número de países, o que, a despeito disso,
não foi possível, em razão da imposição de restrições por parte dos mesmos.
3.1.1 A Relação Entre o Cedente e o Cessionário
Para que se possa determinar a lei aplicável às relações entre o
cedente e o cessionário, inicialmente, faz-se necessário identificar a ordem
jurídica nacional competente para reger o contrato de factoring.
No direito internacional privado português, a determinação da
legislação aplicável implica no recurso à Convenção de Roma de 1980 sobre a
lei aplicável às obrigações contratuais.
Com efeito, conforme anteriormente asseverado, o artigo 3º da
Convenção de Roma determina a observância ao princípio da autonomia da
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104
vontade, ao estabelecer que o contrato será regido pelo direito designado pelas
partes 32.
Por outro lado, caso as partes não tenham designado o direito
competente, aplica-se, então, o artigo 4º, n. 1, que estabelece que o contrato
será regido pelo direito do país com o qual o contrato apresenta a conexão
mais estreita 33.
Diante disso, a Convenção de Roma estabeleceu que se aplica o
direito escolhido pelas partes, em observância ao princípio da autonomia da
vontade. E, na falta deste, aplica-se o direito do país com o qual o contrato
apresenta a conexão mais estreita, o qual, no contrato de factoring, consiste na
lei do país onde se situa a sede ou o estabelecimento principal do factor34.
Ocorre que o instrumento jurídico do contrato de factoring é a cessão
de créditos, razão pela qual o regime do contrato é o da cessão de créditos, do
ponto de vista de solução de conflitos. Neste caso, a lei aplicável é a do
contrato que estabelece a ligação entre o cedente e o cessionário, inclusive no
que diz respeito aos créditos futuros35. No entanto, o entendimento doutrinário
encontra-se dividido, pois há quem considere como aplicável a lei reguladora
do crédito cedido36.
32 Artigo 3º. 1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas Partes. Esta escolha deve ser
expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da
causa. Mediante esta escolha, as Partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas
a uma parte do contrato.
33 Artigo 4º. 1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo
3.°, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita.
Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma
conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicarse, a título excepcional, a
lei desse outro país.
34 Artigo 4. 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 5, presume-se que o contrato apresenta uma
conexão mais estreita com o país onde a Parte que está obrigada a fornecer a prestação
característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência
habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua
administração central. Todavia, se o contrato for celebrado no exercício da actividade
económica ou profissional dessa Parte, o país a considerar será aquele em que se situa o seu
estabelecimento principal ou, se, nos termos do contrato, a prestação deverá ser fornecida por
estabelecimento diverso do estabelecimento principal, o da situação desse estabelecimento.
35 Artigo. 12. 1. As obrigações entre o cedente e o cessionário de um crédito são reguladas
pela lei que, por força da presente Convenção, for aplicável ao contrato que os liga.
36 Artigo 12. 2. A lei que regula o crédito cedido determina a natureza cedível deste, as
relações entre o cessionário e o devedor, as condições de oponibilidade da cessão ao devedor
e a natureza liberatória da prestação feita pelo devedor.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
105
Contudo, em que pese ambos os posicionamentos doutrinários, a
aplicação da lei reguladora do contrato de cessão de créditos futuros afigura-se
mais coerente, por se referir ao objeto do contrato. Além disso, também pode
ser considerada como pressuposto de validade do contrato de cessão de
créditos.
Em contrapartida, a lei reguladora do crédito cedido, parece ser mais
adequada se for aplicada à eficácia da cessão de créditos em relação a
terceiros - quais sejam, os credores do cedente -, a fim de evitar
incompatibilidades na aplicação de leis diferentes à eficácia da cessão entre o
cessionário e o devedor e em relação a terceiros e, concomitantemente, atribuir
a competência a uma das leis designadas pela Convenção de Roma em
matéria de cessão de créditos. Com isso, a possibilidade de aplicação de
ordenamentos jurídicos distintos resta devidamente solucionada.
3.1.2 A Relação Entre o Devedor e o Cessionário
Regra geral, no contrato de factoring, a relação entre o fornecedor e o
devedor advém de um contrato de compra e venda de mercadorias ou de
prestação de serviços. Em decorrência disso, o contrato base será regido pelas
normas contidas nas Convenções Internacionais de direito material a que o
estado encontra-se vinculado.
Neste sentido, a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda
de Mercadorias afigura-se fundamental no que se refere aos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, por força do disposto em seu
artigo 1º, n. 1, alínea “b”, muito embora o Brasil e Portugal não sejam Estados
signatários37.
37 Porém, a despeito disso, a Convenção de Viena possui extrema relevância para ambos os
países. Com efeito, a Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias
celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados contratantes (art. 1º, I,
a), hipótese que não atinge tanto o Brasil quanto Portugal, mas também regula aqueles
contratos aos quais se aplicar, pelas regras do direito internacional, a lei de um Estado
contratante (art. 1º, I, b).
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106
Desta forma, não sendo aplicável um direito material uniforme, aplicase
o ordenamento jurídico considerado competente pelas normas de direito
internacional privado vigentes no foro.
No caso do contrato de factoring, normalmente a lei aplicável ao crédito
cedido é a mesma que regula a posição jurídica do devedor38. Esta lei também
se aplica para determinar a possibilidade de cessões sucessivas de crédito por
parte do factor39.
A Convenção de Ottawa efetuou a distinção entre a lei aplicável à
cessão de crédito e a lei aplicável ao seu objeto, qual seja, o crédito cedido.
Portanto, depreende-se que a intenção do legislador foi justamente a
de resguardar a posição jurídica do devedor do crédito, pois, em relação à
determinação da lei que rege a cessão, o devedor apresenta-se como um
terceiro e, em decorrência disso, não pode por ela ser afetado, nem tampouco
ter sua situação agravada.
3.1.3 A Relação Entre o Export-factor e o Import-factor
Ao analisar a Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional,
verifica-se que, em momento algum, o legislador preocupou-se em fazer a
distinção entre o import-factor e o export-factor, nem tampouco à lei aplicável à
relação existente entre eles.
Ocorre que, normalmente, a relação inter-factors contém uma cláusula
de arbitragem que remete a resolução de eventuais litígios à Câmara de
Comércio Internacional (CCI) ou, quando não, sua submissão às regras
contidas nos Códigos de Conduta adotados pelas Cadeias Internacionais de
Factoring aos quais os factors estiverem integrados.
É o caso do Code of International Factoring Customs, adotado pela
Factors Chain International (FCI), que regula as operações de factoring do
sistema de dois factors.
38 Assim como suas relações com o factor, as condições de oposição da cessão ao devedor e
o caráter liberatório da prestação do devedor.
39 Art. 12, n. 2, da Convenção de Roma.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
107
As regras dispostas neste código regulam a assunção do risco do
crédito, a obrigação de pagamento, as garantias e as obrigações das partes, a
indenização, os prazos e a antecipação de pagamentos, remetendo a
resolução de litígios à arbitragem.
Todavia, na ausência de previsão ou remissão a estes códigos de
conduta, a solução para determinação da lei aplicável à relação inter factors
encontra-se na Convenção de Roma.
Nota-se que, na relação entre o export-factor e o import-factor, este é
quem realiza a prestação característica, pois assume o risco pela cobrança dos
créditos, gere a certeira de devedores e procede a cobrança dos créditos
adquiridos.
Assim sendo, não havendo outra lei escolhida pelas partes, depreendese
que o contrato inter-factors deve ser regido pelo ordenamento jurídico do
país em que se situa a sede ou estabelecimento principal do import-factor.
Por conseguinte, faz-se mister atentar para o fato de que, no contrato
de factoring internacional, as regras de conflito podem conduzir à aplicação de
diferentes ordenamentos jurídicos às relações entre o fornecedor e o factor,
entre o fornecedor e o seu devedor e entre o export-factor e o import-factor, em
razão da complexidade das relações entre as partes envolvidas nesta
modalidade contratual40.
3.2 A CONVENÇÃO UNIDROIT SOBRE O FACTORING
INTERNACIONAL
3.2.1 Introdução e Objetivos
A Convenção do Unidroit sobre o factoring internacional foi realizada
em Ottawa, entre 09 e 28 de maio de 1988, tendo como principal objetivo
40 No entanto, Luís Miguel Vasconcelos assevera que “tanto o contrato donde o crédito emerge
(o contrato de compra e venda ou de prestação de serviços internacional), como o contrato
pelo qual se cede o crédito ao factor são, neste caso, regulados pela mesma lei, isto é, a lei do
país do vendedor ou do prestador de serviços e do factor exportador”. (VASCONCELOS, Luís
Miguel D. P. Pestana de. Dos contratos de cessão financeira (Factoring). In Boletim da
Faculdade de Direito – Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. ).
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
108
facilitar o desenvolvimento desta modalidade contratual no comércio
internacional41.
A Convenção não se presta nem pretende regular todos os aspectos
do contrato de factoring internacional, mas especialmente aqueles que se
afiguram essenciais e mais problemáticos e que, a despeito destas
dificuldades, são passíveis de unificação nos diversos ordenamentos jurídicos.
Com efeito, verifica-se que a elaboração de um projeto mais ambicioso
poderia esbarrar em obstáculos impostos para a sua aceitação por um número
significativo de países, o que impediria o cumprimento do seu objetivo.
Ocorre que, se, por um lado, a Convenção tem um alcance limitado,
por não tratar de todos os aspectos do contrato de factoring - tendo enfatizado
especialmente a cessão de créditos entre as partes e os seus efeitos perante
terceiros -, por outro, o legislador confiou a complementação das lacunas
existentes à vontade das partes contratantes, em observância ao princípio da
autonomia da vontade.
Além disso, não se pode negar que a Convenção de Ottawa foi
fortemente influenciada pela Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e
Venda de Mercadorias, com a qual guarda estreita relação.
O objetivo fundamental da Convenção de Ottawa consiste na
unificação do regime aplicável aos contratos de factoring internacional, pois se
trata de uma convenção de direito material uniforme que procura prevenir e
evitar os problemas de conflitos de lei referentes a esta modalidade de
contrato.
Todavia, por regular apenas alguns aspectos do contrato de factoring
internacional, a Convenção ainda prescinde das normas de conflito dos países
das partes envolvidas para poder determinar a lei aplicável ao caso concreto42,
a exemplo da Convenção de Roma, conforme restou anteriormente
demonstrado.
41 CALERO, Fernando Sánchez. El Contrato de Factoring em el Convenio Internacional de
1988. In Jornadas sobre factoring. Madrid: Servicio de Publicaciones – Facultad de Derecho,
1992, p. 21.
42 Isso é o que se depreende da redação do artigo 4º, n. 2, da Convenção de Ottawa.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
109
3.2.2 Necessidade de Delimitação do Caráter Internacional do Contrato
de Factoring Para Sua Aplicabilidade
Inicialmente, cumpre mencionar que, por ter a Convenção de Ottawa o
seu âmbito de aplicação restrito aos contratos de factoring internacional, faz-se
necessário que os créditos cedidos na base da operação do contrato de
factoring sejam decorrentes de um contrato de compra e venda de mercadorias
ou de prestação de serviços entre um fornecedor e um devedor estabelecidos
em estados diferentes.
Além disso, os países em que o fornecedor, o devedor e o factor
possuem seus estabelecimentos devem ser países contratantes ou, quando
não, o contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços e o contrato de factoring devem ser regidos pela lei de um estado
contratante.
Nota-se, portanto, que, se nos depararmos com uma das situações
anteriormente mencionadas, a Convenção de Ottawa será aplicável ao contrato
de factoring, pois todos esses casos demonstram que se trata de uma
operação no âmbito internacional.
Logo, o critério utilizado para que a Convenção de Ottawa possa ser
aplicável remete ao lugar do estabelecimento dos sujeitos envolvidos no
contrato de factoring ou, então, às regras de conflitos de leis.
Em vista disso, nota-se que o contrato de factoring assume a
característica de internacionalidade não por referência ao contrato de factoring
propriamente dito, mas em razão da compra e venda ou prestação de serviço
internacional ao qual se encontra vinculado.
Assim sendo, depreende-se que a delimitação do âmbito de aplicação
ao contrato de factoring internacional visava facilitar a ratificação da Convenção
de Ottawa pelo maior número de Estados possível, pois não afeta, nem
tampouco conflita com os ordenamentos jurídicos dos diversos estados.
Todavia, a princípio, pode-se afirmar que o factor e seus clientes estão
submetidos a um duplo regime: o nacional, para a cessão de créditos e demais
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
110
serviços envolvidos nas operações nacionais, e o das regras da Convenção de
Ottawa para as operações internacionais.
Entretanto, faz-se necessário ressaltar que a delimitação do âmbito de
aplicação do contrato de factoring internacional não implica na aplicação
automática da Convenção de Ottawa, que, em seu artigo 3º, prevê a
possibilidade de exclusão de sua aplicação através de acordo entre as partes
do contrato de factoring ou, então, por parte daquelas que se encontram
envolvidas no contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de
serviços43.
4 CONCLUSÃO
Ao analisar a evolução do contrato de factoring no âmbito do comércio
internacional, nota-se que sua origem remonta ao período das colonizações,
em que a intensificação das relações comerciais internacionais desempenhou
um papel essencial para o desenvolvimento das negociações comerciais que
envolvem esta modalidade contratual, bem como para o incremento pela sua
opção por partes dos contratantes.
Não obstante, um dos maiores obstáculos enfrentados pelo contrato de
factoring consiste na ausência de tipificação legal na maior parte dos
ordenamentos jurídicos, dentre os quais o Brasil e Portugal. Assim,
especialmente no âmbito internacional, em que o contrato encontra-se sujeito
às regras de mais de um ordenamento jurídico, as dificuldades encontradas
são ainda maiores.
Todavia, a despeito disso, cumpre asseverar que o contrato de
factoring internacional proporciona uma série de vantagens para as partes
contratantes, direta e indiretamente, devido à convergência e à intensa
interdependência de seus interesses.
43 Artigo 3. 1. A aplicação desta Convenção pode ser excluída:
(a) pelas partes no contrato de factoring; ou
(b) pelas partes no contrato de compra e venda de mercadorias em relação aos créditos
cedidos no ato ou após a notificação por escrito do factor acerca desta exclusão.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
111
Com efeito, a variedade de serviços oferecidos pelo factor, de acordo
com o que for convencionado pelas partes contratantes, possibilita a expansão
e o fortalecimento das importações e exportações, especialmente para as
pequenas e médias empresas, pois a atuação do factor propicia o
desenvolvimento de atividades comerciais internacionais, com a possibilidade
de acesso de produtos em novos mercados. Desta forma, este é um dos
principais motivos que tem ensejado a opção das partes pelo contrato de
factoring internacional.
Por outro lado, a possibilidade de atuação de um único factor permite
que o contrato de factoring internacional possa ser assemelhado a uma
operação de factoring no âmbito interno, em que a empresa exportadora
relaciona-se somente com o export-factor, em razão das partes estarem
situadas num mesmo país.
Além disso, a boa atuação do cliente também implica em vantagens
para o factor, pois possibilita o desenvolvimento de suas atividades em
diversos mercados.
Por conseguinte, as inúmeras vantagens apresentadas pelo contrato
de factoring internacional afiguram-se mais do que suficientes para justificar o
êxito que esta modalidade contratual tem experimentado no comércio
internacional, principalmente na Europa.
Contudo, não se pode ignorar que o contrato de factoring internacional
ainda necessita superar alguns obstáculos para que possa se desenvolver
plenamente, tais como a falta de informações a respeito dos benefícios que
proporciona para as partes envolvidas, bem como os elevados custos inerentes
à sua operacionalização.
Da mesma forma, a atuação das Cadeias Internacionais de Factoring
na divulgação do contrato de factoring também merece ser destacada,
especialmente por terem sido elas as responsáveis pela criação e
disseminação do import-export factoring ou sistema de dois factors, que
atualmente consiste em uma das modalidades contratuais mais difundidas no
comércio internacional.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
112
A Convenção de Ottawa sobre o factoring internacional, por sua vez,
representa um marco importante para o factoring no âmbito do comércio
internacional, pois unificou as regras materiais aplicáveis a esta modalidade de
contrato, ainda que seja omissa em alguns aspectos que se afiguram
importantes para o desenvolvimento desta modalidade contratual.
Por outro lado, mesmo para os países não signatários, a Convenção de
Ottawa tem sido utilizada como parâmetro pelas partes em suas contratações.
Diante disso, pode-se afirmar que a Convenção foi bem sucedida, pois,
desde o início, sua intenção era possibilitar a regulação dos aspectos
referentes ao contrato de factoring internacional que se mostravam mais
incertos e passíveis de serem unificados, o que ocorreu de forma exitosa.
Outrossim, nota-se que o legislador optou intencionalmente pela
generalidade dos dispositivos quando da elaboração da sua elaboração,
justamente a fim de possibilitar a aceitação pelo maior número de países, sem
que isso implicasse na imposição de restrições por parte dos mesmos, o que,
obviamente, impediria a execução dos seus objetivos.
Não obstante, a Convenção tem sido alvo de inúmeras críticas em
razão das lacunas que apresenta na regulação do contrato de factoring
internacional44.
Todavia, não se pode negar que a Convenção de Ottawa representou
um grande avanço na uniformização das regras aplicáveis ao contrato de
factoring internacional - a despeito de sua ratificação por um número
inexpressivo de estados45 -, pois constitui um importante ponto de referência e
de interpretação a ser utilizado no âmbito do comércio internacional, inclusive
pelos países não contratantes.
Desta forma, é incontestável que a Convenção de Ottawa pode e tem
servido de base aos contratos de factoring internacional nos diversos
ordenamentos jurídicos, na tentativa de possibilitar a uniformização das regras
a serem aplicadas a esta modalidade contratual pelos diversos países.
44 Porém, conforme anteriormente asseverado, a abrangência restrita da Convenção confere às
partes contratantes a possibilidade de preencher suas lacunas, em observância ao princípio
contratual da autonomia da vontade.
45 Conforme anteriormente asseverado, até o presente momento, a Convenção de Ottawa foi
ratificada por apenas seis estados. Vide nota 16.
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
113
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA COMPARADA
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Comercial - "Factoring" - Atividade não abrangida pelo sistema
financeiro nacional - Inaplicabilidade dos juros permitidos às instituições financeiras. I - O "factoring"
distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se
aplicam os juros permitidos as instituições financeiras. É que as empresas que operam com o "factoring"
não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional. II - O empréstimo e o desconto de tíitulos, a
teor de art. 17, da Lei 4.595/64, são operações tipicas, privativas das instituições financeiras, dependendo
sua prática de autorização governamental. III - Recurso não conhecido. Acórdão em Recurso Especial n.
119705/RS. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Data do julgamento: 07 abr. 1998. DJ, 29 jun. 1998, p.
161.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Falência. Nota promissória. Relações decorrentes do contrato de
faturização. Precedente da Corte. 1. Se a empresa cedente dos títulos, em decorrência de contrato de
factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. 2.
Afirmando o Acórdão recorrido que os títulos estavam viciados na origem e que a nota promissória foi
emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes, afastando a hipótese de ter sido preenchida
em branco, nada impede que possa servir para instruir pedido de falência. 3. Recurso especial não
conhecido. Acórdão em Recurso Especial n. 330014/SP. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Data do julgamento: 28 mai. 2002. DJ, 26 ago. 2002, p. 212.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de
contrato de "factoring", de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável
pelo pagamento. Juros - Cômputo a partir da citação. Recurso parcialmente provido. Recurso Especial n.
43914/RS. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. Data do julgamento: 28 nov. 1995. DJ, 02 mar. 1996, p.
5402.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso de "habeas corpus". Exame aprofundado de provas.
Crime. Apelações privativas de instituições financeiras. "Factoring". Recurso improvido. 1. O
empréstimo e o desconto de títulos, a teor do art. 17, da Lei 4.595/1964, são operações tipicas, privativas
das instituições financeiras, dependendo sua prática de autorização governamental. 2. O "factoring"
distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de
regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. 3. Nestas circunstâncias, imprópria e
inadequada a via do "habeas corpus" para o pretendido debate acerca da atipicidade do fato, de modo a
extremar as operações de "factoring" daquelas próprias das instituições financeiras, ou da ausência do
elemento subjetivo. 4. Recurso ordinário improvido. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 6394/RS.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 09 jun. 1997. DJ, 30 jun. 1997, p. 31083.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. "Habeas corpus". Crime societário. Falta de justa causa e inépcia
da denúncia. Atividades privativas de instituição financeira. "Factoring". Individualização da conduta.
Habeas corpus indeferido. Acórdão em habeas corpus nº 7463-PR. Relator: Ministro Félix Fischer. Data
do julgamento: 13 out. 1998. DJ, 22 fev. 1999, p. 112.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. No contracto de factoring, a transmissão das facturas tem
uma função estruturante do negócio, pois a cessão de créditos derivada daquele contrato é, ao fim e ao
cabo, uma venda da facturação do aderente ou cedente. 2. Não constitui cedência plural (a mais que um
factor), com prevalência da primeiramente notificada (artº 584, CC), a situação em que há uma primeira
cedência de crédito indevidamente facturado, mas depois anulado através da emissão de uma nota de
crédito de igual montante a favor do devedor, seguida da cedência a outro factor da nova factura,
devidamente regularizada. Revista concedida. Acórdão em acção ordinária n. 2567/03. Relator: Quirino
Soares. Data do julgamento: 04 mar. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring consiste na transferência dos
créditos a curto prazo do seu titular (cedente; aderente ao factor) para um factor (cessionário), derivados
da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). 2. Tal contrato reveste a
natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina) de um negócio de promessa de
cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, regendo-se pelas sua cláusulas e, subsidiariamente,
pelas regras da cessão de créditos (artigos 577º e seguintes do Código Civil). 3. Atenta a natureza jurídica
Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
114
da cessão de créditos, o crédito do cliente/aderente sobre o terceiro devedor constitui-se na esfera daquele,
cedente, e só depois, em conformidade com o clausulado no contrato de factoring, se dá a transmissão
para o cessionário (factor). 4. A cessão dos créditos pelo cedente produz efeitos em relação ao devedor
desde que lhe seja notificada, mas nos precisos termos da comunicação. 5. Só pode considerar-se haver
declaração negocial tácita, nos termos do artigo 217º, nº 1, do Código Civil, quando os factos que revelam
a vontade (e não a declaração) do declarante sejam inequívocos, na medida em que, conforme os usos da
vida, haja quanto aos factos de que se trata toda a probabilidade de terem sido praticados com a
significação negocial pretendida. Acórdão em acção declarativa ordinária n. 2660/02. Relator: Araújo
Barros. Data do julgamento: 13 jan. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1. O contrato de factoring envolve, por um lado, a cedência
pelo aderente ao factor de direitos de crédito com vista à realização por este da respectiva cobrança e, por
outro, mediante contrapartida remuneratória, a cobertura do risco inerente àquela cobrança e a gestão ou o
financiamento a curto prazo através da antecipação fundos. 2. Quem emite uma livrança em branco
atribui a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com as cláusulas convencionadas entre ambos,
em jeito de delegação de confiança, incumbindo ao emitente a alegação e a prova do facto impeditivo do
seu preenchimento abusivo. 3. O factor não viola o pacto de preenchimento da livrança envolvente do
valor devido pelo aderente decorrente da execução do contrato de factoring, se nela inscrever esse débito
de montante superior ao limite do adiantamento de fundos constante no clausulado daquele contrato. 4. A
irregularidade decorrente da utilização para a livrança de um impresso próprio da letra de câmbio não
afecta a sua validade como tal. 5. No domínio das relações imediatas, não obsta o princípio da literalidade
inerente às livranças a que se interprete a vontade das partes, à luz da impressão do declaratário normal,
como promessa de pagamento de determinada quantia, o texto expressante no seu vencimento pagará (ão)
V.Exª (s) por esta única via de letra, aliás livrança. 6. À luz do princípio da boa fé, apurada a vontade do
factor, do aderente e dos avalistas do último no sentido de garantir o pagamento pelo segundo ao primeiro
do débito decorrente da execução do contrato de factoring, o preenchimento pelo primeiro aquele de uma
livrança em vez da letra referida naquele contrato e no pacto de preenchimento não afecta a
responsabilidade dos últimos pelo pagamento do valor da livrança. Recurso improvido. Acórdão em
acção executiva para pagamento de quantia certa. Relator: Salvador da Costa. Data do julgamento: 27
mai. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A actividade para bancária de "factoring" consiste na
aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços nos
mercados interno e externo. II - Em termos de natureza jurídica, o contrato de "factoring" deve ser
qualificado como uma cessão de créditos, eventualmente futuros. III - A cessão produz efeitos em relação
ao devedor, desde que lhe seja notificada, ou desde que ele a aceite. IV- O devedor pode opor ao
cessionário todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que
provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão. V - Os efeitos entre as partes (cedente e
cessionário) estão dependentes do tipo de negócio que lhe serve de base. VI - Em relação ao devedor, que
não tem de ser parte no contrato de factoring, a eficácia da cessão depende da respectiva notificação ou
aceitação. Acórdão em acção ordinária n. 8252/03. Relator: Azevedo Barros. Data do julgamento: 27 mai.
2004.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. 1 - A cessão de créditos só produz efeitos, em relação ao
devedor, desde que lhe seja notificada, ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. 2 - Quanto
a terceiros, foi abolida, no regime do actual Código Civil, a limitação que constava do art. 789 do Código
Civil de Seabra, no sentido de que a cessão também carecia de lhes ser notificada ou por eles aceite. 3 -
Um banco não tem o direito de dispor, unilateralmente e em seu benefício, de quantias nele depositadas,
através do mecanismo extintivo da compensação, a menos que tal tenha sido convencionado com o seu
cliente, titular da respectiva conta. 4 - A compensação não é admitida se houver prejuízo de direitos de
terceiros, constituídos antes dos créditos se tornarem compensáveis. Revista negada. Acórdão no processo
n. 2197/04. Relator: Azevedo Ramos. Data do julgamento: 29 jun. 2005.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - A nossa lei concebe o "factoring" como um contratoquadro
organizatório, estruturalmente centrado em ulteriores vendas de crédito, com elementos do seguro
e da prestação de serviços e com uma função predominantemente financeira. II - Tecnicamente atípico,
apresenta os seguinte elementos estruturantes essenciais: - uma promessa de venda de créditos futuros; -
uma assunção de riscos; - a prestação de diversos serviços. III - A cessão financeira, ou factoring permite
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pagamentos antecipados, mas por conta de créditos cedidos, ainda não vencidos, não por créditos
inexistentes - isso seria um mútuo puro e simples, fora da cessão financeira. IV - É irrelevante e sem
qualquer validade a declaração unilateral do cedente de que revogou a cessão de créditos já cedidos.
Revista negada. Acórdão no processo n. 6907/97. Relator: Fernandes de Magalhães. Data do julgamento:
06 out. 1998.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - Contrato de factoring é aquele pelo qual uma das partes (o
cessionário financeiro, sociedade de factoring ou factor) adquire créditos a curto prazo que a outra parte
(cliente, aderente ou fornecedor) tem sobre os seus clientes (devedores) derivados de venda de produtos
ou de prestação de serviços nos mercados. II - Consiste pois tal contrato numa cessão de créditos duma
das partes e na assunção por parte da sociedade de factoring dos riscos inerentes à respectiva cobrança, da
eventual insolvabilidade do devedor e na concessão de financiamento ao cedente. III - Inter-partes, a
cessão opera-se desde a conclusão do contrato independentemente da sua notificação ao devedor e sem
necessidade de forma especial; porém, em relação ao devedor, a cessão só operará a partir da respectiva
notificação (denuntiatio). IV - Se o primitivo credor ceder sucessivamente o mesmo direito a várias
pessoas, prevalecerá a cessão primeiro notificada ao devedor ou aceite por este. Revista negada. Acórdão
no processo n. 1016/98. Relator: Torres Paulo. Data do julgamento: 25 mai. 1999.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I - O contrato de factoring consubstancia-se, por um lado,
numa cessão de créditos e, por outro, na assunção por parte de sociedade de factoring, de três tipos de
responsabilidades distintas: as dos riscos inerentes à futura cobrança dos créditos cedidos, a da eventual
insolvabilidade do devedor e a da concessão de financiamento ao cedente. II - Tendo a devedora
comunicado à cessionária o seu acordo expresso à cessão de créditos até certo montante, deve entender-se
que renunciou à compensação na parte a ele excedente. Revista parcialmente concedida. Acórdão no
processo n. 792. Relator: Roger Lopes. Data do julgamento: 06 fev. 1997.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. I. O contrato de "factoring" caracteriza-se pela transferência
de créditos a curto prazo do seu titular (cedente, aderente) para um «factor» (cessionário), créditos esses
resultantes da venda de produtos ou prestação de serviços a terceiros (devedores cedidos). II. Embora de
natureza essencialmente comercial, assume tal contrato a natureza de uma cessão de créditos, sendo-lhe,
como tal, subsidiariamente aplicável o regime jurídico contemplado nos artºs 577º e ss do C.Civil. III.
Nos casos em que o devedor-cedido seja o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público, estes só
poderão proceder a algum pagamento superior a 1.000.000$00, em casos de dívida às instituições de
previdência e da segurança social, depois de reterem o montante em débito até ao limite máximo de 25%
do total concedido - DL 411/91. IV. Para que tal retenção não tenha lugar, torna-se necessário que, quer o
aderente/cedente, quer o factor/cessionário, façam prova da regularização das dívidas à segurança social
relativa aos últimos 180 dias. Revista negada. Acórdão em acção de simples apreciação negativa com
processo ordinário n. 1346/02. Relator: Ferreira de Almeida. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Revista negada. Acórdão em acção declarativa com processo
ordinário. n. 5628/02. Relator: Oliveira Barros. Data do julgamento: 05 jun. 2003.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS. Imposto sobre o Valor Acrescentado -
Sexta Directiva 77/388/CEE - Âmbito de aplicação - Factoring - Sociedade de factoring que compra
créditos tomando a seu cargo o risco da falta de pagamento pelos devedores. Pedido de decisão
prejudicial C-305/01. Finanzamt Groß-Gerau e MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH. Relator: R.
Schintgen. Acórdão proferido em 26 jun. 2003. JO C 184/9 02 ago. 2003.
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